Антимонопольный комплаенс: зож или бремя?
Обсуждение вопроса о необходимости внедрения бизнесом антимонопольного комплаенса особенно актуально в свете недавнего принятия Государственной Думой в первом чтении Законопроекта об антимонопольном комплаенсе, разработанного ФАС России совместно с экспертным сообществом. На настоящем этапе текст Законопроекта содержит поправки в Закон о защите конкуренции и предполагает закрепление определения системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс), минимальных требований к содержанию формирующих систему комплаенса актов и порядка организации комплаенса в компании. Кроме того, важно отметить, что из исходного текста Законопроекта были исключены поправки в КоАП РФ, содержавшие условие о смягчении административной ответственности для компаний, у которых была введена и реально функционировала комплаенс-система.
Таким образом, законопроект носит рамочный характер и оставляет решение о внедрении антимонопольного комплаенса на добровольное усмотрение компаний. В таких условиях бизнес вынужденно сталкивается с критически важными вопросами – стоит ли ему вкладываться в разработку комплаенса и какие преимущества компания получит «на выходе»? Является ли это хорошим тоном или это скорее бремя, навязанное существующим трендом?
В рамках работы сессии эксперты разделились на две команды, чтобы взвесить всевозможные аргументы «за» и «против» внедрения антимонопольного комплаенса[1]. Было важно объединить опыт представителей компаний из разных отраслей, а также юридических консультантов. В обеих командах были эксперты, которые выстроили системы антимонопольного комплаенса, как говориться, "своими руками" и знают и возможности антимонопольного комплаенса, и проблемы. Озвученные участниками точки зрения о возможных преимуществах использования компанией антимонопольного комплаенса и о существующих препятствиях в процессе его внедрения призваны помочь компаниям сделать этот нелегкий выбор. Тем не менее, каждая компания должна самостоятельно принимать во внимание специфику сферы её бизнеса и иные субъективные факторы.
Антимонопольный комплаенс – ЗОЖ
Сторонники антимонопольного комплаенса полагают, что он является наиболее эффективным из всех доступных средств профилактики компаний от рисков правонарушений и их негативных последствий. Наличие такой системы, функционирующей на постоянной основе, позволяет менеджменту компании «держать руку на пульсе», постоянно совершенствовать эффективность бизнес-процессов и гарантирует относительную уверенность в правомерности действий компании и ее сотрудников.
Несмотря на то, что разработка и внедрение компанией комплаенс-системы – достаточно дорогостоящая и требующая сил и времени процедура, тем не менее, она обойдется дешевле, чем борьба с последствиями правонарушений. Ни для кого не секрет, что анализ риска и получение консультации по его минимизации у профессиональных юристов обойдется в несколько раз дешевле, чем их помощь во время антимонопольного разбирательства в ФАС. Более того, используя помощь квалифицированных юристов во время разбирательства дела в ФАС, компания отнюдь не застрахована от наступления негативных санкций - штрафов или даже уголовных наказаний, которые станут для нее еще большей финансовой нагрузкой помимо оплаты юридических услуг. Также опыт разбирательств в ФАС и судах показывает, что наличие профилактических мер - того же антимонопольного комплаенса, в качестве обоснования невиновности компании оценивается выше, чем любые оправдания, приведенные постфактум. Это еще раз доказывает финансовую выгоду компании от внедрения превентивных мер, в частности, антимонопольного комплаенса.
Кроме того, методы воздействия ФАС на поведение компаний не только требуют бОльших затрат, но и представляются менее эффективными, чем качественно выстроенный комплаенс, с точки зрения воздействия на бизнес-процессы компании. Несмотря на то, что и комплаенс, и, например, предписания ФАС преследуют схожие цели - предотвратить противоречащее антимонопольному законодательству поведение, тем не менее, они не равнозначны. Любой комплаенс способствует закреплению правовых стандартов поведения во всех сферах деятельности компании в долгосрочной перспективе. Тогда как предписание носит точечный характер и не учитывает специфики деятельности каждой компании. Скорее всего, оно будет исполняться кругом узко вовлеченных сотрудников компании, а у ФАС даже не будет возможности досконально проконтролировать исполнение такого предписания. Также предписание может быть оспорено компанией в суде, что вообще ставит под угрозу само существование этой меры воздействия, не говоря уже о её реальной эффективности на выходе.
У многих представителей бизнеса часто бытует мнение, что внедрение комплаенса это очень затратная по времени и силам процедура. Тем не менее, количество затраченных сил и времени на разработку и реализацию комплаенс-системы можно сократить путем выявления однородных рисков в других сферах и оптимизации мер по борьбе с ними. Большая часть компаний, заинтересованных во внедрении антимонопольного комплаенса, имеет значительную долю на рынке и уже привыкла применять риск-ориентированный подход. Зачастую, эти компании уже имеют комплаенс-политики в других сферах, которые пересекаются между собой. Выявление однородных рисков и разработка единообразных мер по их минимизации позволит не только упростить разработку новой системы комплаенса, но и исключить дублирование функций комлаенс-офицеров. В таком случае разработка комплаенса становится не такой пугающей и ресурсозатратной, а его действие – реально эффективным.
Если компания ответственно подойдет к разработке системы комплаенса, то это принесет ей не только ряд преимуществ в виде снижения рисков претензий со стороны ФАС, но и потенциально может увеличить капитализацию публичных компаний, чьи акции обращаются на биржах. В финансовой теории при расчете стоимости ценных бумаг среди прочих учитываются особенности бизнеса эмитента, в том числе, связанные с его бизнесом риски. Чем выше риски, тем более серьезный дисконт закладывается инвесторами при оценке бумаг относительно некоего «безрискового» бенчмарка. В итоге, при прочих равных акции менее рискованных компаний на фондовом рынке стоят дороже, чем акции более рисковых компаний. Комплаенс-риски для инвесторов и аналитиков являются одним из видов рисков, которые принимаются во внимание при оценке стоимости ценных бумаг. Соответственно, любые меры по управлению рисками, например, внедрение антимонопольного комплаенса, позитивно сказываются на рыночной капитализации компании. В сложившихся политических условиях сокращения количества иностранных инвестиций в российский бизнес наличие у компании эффективной системы управления рисками, в том числе, системы антимонопольного комплаенса, может выгодно выделять ее на фоне конкурентов по сектору и помогать ей привлекать новое долговое и долевое финансирование.
В итоге, реально работающая комплаенс-система в компании может стать эффективным инструментом, позволяющим не только рассмотреть все бизнес-процессы «под микроскопом», выявить слабые места, митигировать риски и обучить сотрудников, но и заложить в корпоративную культуру компании принцип достижения целей с максимально риск-ориентированным подходом.
Антимонопольный комлаенс – бремя
Сложно отрицать наличие ряда преимуществ от внедрения антимонопольного комплаенса компаниями, однако для их реального получения необходимо построение реально работающей качественной системы, учитывающей всю специфику компании, ее постоянная актуализация и неукоснительное соблюдение всеми сотрудниками. Иначе комплаенс будет только мешать деятельности компании и станет для нее настоящим бременем. На практике не редки случаи, когда разработанная компанией система комплаенса по факту оказывается неработающей, так называемым «бумажным» комплаенсом. Почему же так происходит, если в систему было вложено столько сил и денежных средств? Эксперты подняли актуальную проблематику антимонопольного комплаенса и озвучили распространенные доводы, которые тормозят внедрение компаниями комплаенс-систем.
Для начала, антимонопольный комплаенс – "искусственно" навязываемая "западная" концепция, которая не учитывает культуру, специфику российского антимонопольного законодательства, полномочия и объем функциональной нагрузки российского регулятора. Отчасти это подтверждается тем, что среди "пионеров" антимонопольного комплаенса в корпоративном секторе – "дочки" иностранных компаний и российские компании, имеющие выход на зарубежные рынки капитала (в виде листинга акций, облигаций и в других форматах). Здесь все понятно – таким компаниям необходимо выполнить требования глобальных штаб-квартир, листинга, зарубежных финансовых регуляторов и т.п. Антимонопольный комплаенс внедряется директивным методом, то есть на внедрение в российское подразделение поступает уже готовая стандартизированная политика, которая не учитывает российские особенности. Но работающую в других юрисдикциях систему комплаенса невозможно перенести на непростой регуляторный рельеф, сложившийся в России. Отечественное антимонопольное законодательство достаточно сложное и пестрит оценочными категориями, которые, в свою очередь, могут толковаться регулятором по-разному в каждом деле в условиях наличия у него широкого усмотрения.
В России слишком малочисленны примеры построения корпоративных комплаенс-систем с нуля, а информации о там, как функционируют механизмы комплаенса – еще меньше. Для общего доступа размещены лишь пресс-релизы о проектах внедрения комплаенса в компаниях, и публичные политики некоторых компаний, т.е. "верхушка айсберга". Те компании, которые внедряют антимонопольный комплаенс с нуля, по понятным причинам не разглашают информацию о том, какие конкретно меры проводятся, какие нарушения они помогают митигировать в регулярной деятельности компаний. Законопроект весьма лаконичен – вводит определение "антимонопольного комплаенс" и ряд его обязательных элементов, оставляя за компаниями дискрецию в части объёма и содержания этих элементов. В условиях отсутствия признанных стандартов или примеров компании вынуждены выстраивать свои системы на основании общедоступной информации. Но всегда ли этот опыт показателен и полезен? К сожалению, иногда системы комплаенса не работают на практике, так как изначально компании лишь дублируют «бумажные» системы предшественников, полагая, что "внедрили комплаенс". В результате такой «бумажный» антимонопольный комплаенс лишь дискредитирует идею и принципы комплаенса.
Антимонопольный комплаенс в органах власти также не является лучшей практикой. Комплаенс-системы в государственных органах появились потому, что законодательство установило такую обязанность. Тезис о том, что за антимонопольные нарушения можно заплатить слишком дорогую плату (оборотные штрафы, дисквалификация руководителя, потеря деловой репутации и пр.), поэтому дешевле такие нарушения предупреждать – в данном случае не работает. В итоге появился целый пласт антимонопольного комплаенса, в котором нет иных стимулов, кроме законодательного принуждения. В связи с этим возникают справедливые вопросы к результативности и эффективности такого комплаенса. Получается, что даже при желании разработки качественной комплаенс-системы компаниям (особенно это касается российского бизнеса, не соприкасающегося с зарубежными практиками) практически неоткуда взять положительные, приспособленные к нашим правовым реалиям примеры.
Для бизнеса антимонопольный комплаенс остается пока добровольным. Однако де-факто пропаганда комплаенса в России формирует своеобразный имидж неполноценности тех компаний, которые пока не внедряют комплаенс. В частности, все гарантированные ФАС преимущества для внедривших комплаенс компаний превращаются в отрицательно работающие презумпции для остальных компаний. То есть, если компания не хочет или не готова внедрять комплаенс, то она просто не должна получать каких-либо дополнительных преимуществ от его внедрения и при этом не становиться автоматически неблагонадежной, что логично. Отсутствие у компании комплаенс-системы не должно влечь за собой недоверие партнеров или стимулировать повышенное внимание со стороны ФАС. Однако реальность строится от обратного, компании вынуждены включаться в тренд под давлением негласных негативных санкций со стороны ФАС. Поэтому для компаний в логике самосохранения выгоднее иметь «бумажный» комплаенс, чем не иметь комплаенса вообще. Это также дискредитируют антимонопольный комплаенс и его изначальную суть, где содержание должно иметь приоритет над формой.
Из-за сложности российского законодательства антимонопольный комплаенс оставляет слишком много пробелов и неопределенности, что девальвирует его практическую ценность. В частности, в российском праве все антимонопольные нарушения требуют проведения многоступенчатой квалификации. Такая квалификация носит субъективный характер, зачастую требует наличия доступа к закрытым данным или профессиональных знаний (например, при анализе рынков). Исходя из этого, даже проведенная компанией внутренняя оценка не даст ей объективных результатов, а лишь предположения. На основе таких предположений достаточно сложно с уверенностью определить зоны рисков и, наоборот, выделить практики, которые гарантированно являются допустимыми с точки зрения антимонопольного законодательства. Это в свою очередь также затрудняет выработку мер, которые должны быть предприняты для предупреждения антимонопольных нарушений и снижения рисков. В совокупности неопределенность по базовым категориям антимонопольного права делают антимонопольный комплаенс индивидуальных субъектов априори неэффективным.
Далее, если хозяйствующий субъект будет действовать только на основе предположений о возможности совершения им антимонопольных правонарушений, то его действия будут соответствовать не Закону, а предположению, зафиксированному в комплаенс-системе. Такое поведение, в свою очередь, будет влиять на предпринимательскую активность и стратегию компании и ставить её в неравное положение с другими хозяйствующими субъектами, которые не имеют таких внутренних ограничителей. Это так называемая проблема «первопроходца» - то есть в условиях, когда весь рынок живет по «диким» законам, компании предлагается стать «белой и пушистой». В результате, внедрение антимонопольного комплаенса хозяйствующим субъектом может приводить к парадоксальному последствию в виде снижения его конкурентоспособности. А если внедренная комплаенс-система будет мешать бизнесу достигать своих целей, то бизнес будет саботировать такую систему, и опять же комплаенс снова будет просто на бумаге. Поэтому при внедрении комплаенса сначала нужно также ответить на вопрос, на что готов бизнес с точки зрения изменения подхода business as usual.
Некоторые эксперты полагают, что для борьбы с нарушениями антимонопольного законодательства институт антимонопольного комплаенса вообще не требуется, так как в России уже существуют другие эффективные механизмы. Например, по их мнению, во-первых, будет достаточно принятия мер по повышению правовой культуры и осознанности компаний и их сотрудников. Для реализации такой меры необходимо проводить информирование сотрудников, которые зачастую просто не знают о существовании специфических правовых запретах, нарушение которых ведет к наложению больших штрафов, ущербу для репутации компании и даже к уголовным наказаниям. Во-вторых, в сфере антимонопольного регулирования должна быть разработана эффективная система принуждения. Правоприменительная практика (включая применение антимонопольных санкций) должна быть единообразна и предсказуема. Только в таком случае компании будут осознавать неотвратимость наказания за совершение определенных действий, составляющих антимонопольные правонарушения. Такой симбиоз мер, принимаемых как со стороны компаний, так и государства, приведет к формированию осознанного правомерного поведения и позитивных правовых привычек у бизнеса в России без дополнительных материальных затрат на разработку комплаенс-системы.
В заключение стоит отметить, что широкий спектр мнений, представленных экспертами-юристами в ходе дебатов, свидетельствует о том, что непростой вопрос о внедрении в компании антимонопольного комплаенса должен рассматриваться каждой компанией сугубо индивидуально, с учетом специфики ее бизнеса. Принятие такого решения должно быть максимально взвешенным и отстраненным от навязанных стереотипов и трендов. Компании необходимо самостоятельно оценить все «за» и «против», чтобы она осознанно была готова пройти все сложности разработки и внедрения комплаенс-системы, а также принять в своей деятельности ограничения, накладываемые этой системой. Иначе потраченные силы и средства могут сделать комплаенс-систему для компании настоящим бременем.
Участники мероприятия:
- Елена Соколовская, партнер, руководитель антимонопольной практики «Пепеляев групп», член Ассоциации антимонопольных экспертов
- Ирина Акимова, партнер, руководитель антимонопольной практики АБ «BGP Litigation», член Ассоциации антимонопольных экспертов
- Алексей Полищук, антимонопольный комплаенс - офицер, ГК «Дикси»
- Александр Егорушкин, партнер, Antitrust Advisory, член Ассоциации антимонопольных экспертов
- Игорь Башлаков-Николаев, советник Новатэк, член Ассоциации антимонопольных экспертов
- Екатерина Горшкова, руководитель антимонопольного направления и правового сопровождения функции GR, «Сибур», член Ассоциации антимонопольных экспертов
- Тамара Меребашвили, заместитель генерального директора, руководитель блока корпоративных и имущественных отношений, корпоративный секретарь, «Интер РАО»
- Антон Попович, руководитель проектов департамента корпоративного права, «Мобильные Телесистемы»
- Павел Чуйков, руководитель юридического департамента, Mitsubishi Motors Distributor Russia
- Тахир Щерба, руководитель антимонопольной практики, «Институт комплаенса», член Ассоциации антимонопольных экспертов
- Анжела Коржевская, корпоративный секретарь, ДВМП
- Мария Рожнова, старший юрист, Danone Russia & CIS