Антимонопольный комплаенс в России уже практикуется – внутренние правила, позволяющие оценивать антимонопольные риски и предотвращать нарушения, действуют во многих компаниях. Хорошим примером отношения ФАС к развитию комплаенса является дело об установлении розничных цен на смартфоны Apple iPhone. Решением от 27 марта 2017 года ФАС признала ООО «Эппл Рус» (единственного официального дистрибьютора смартфонов Apple iPhone в России) нарушившим ч. 5 ст. 11 закона «О защите конкуренции», запрещающую осуществлять координацию экономической деятельности, которая приводит к установлению и поддержанию цен. ФАС, однако, не стала выдавать компании предписание об устранении нарушения в связи с его прекращением. В ходе разбирательства выяснилось, что в «Эппл Рус» была принята антимонопольная комплаенс-политика, недостатки которой компания взялась незамедлительно устранить.
Опыт данного дела, а также опыт ряда европейских стран (Франции, Германии) предлагается сделать теперь в России общим правилом: функционирование комплаенс-политики, отвечающей установленным требованиям, может служить смягчающим обстоятельством в случае привлечения компании к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Такое правило законопроект, подготовленный ФАС, предлагает внести в КоАП в качестве новой редакции примечания 2 к ст. 14.31. Смягчение ответственности будет прямо предусмотрено по ст. 14.31, 14.32 и 14.33 (злоупотребление доминирующим положением, ограничение конкуренции, недобросовестная конкуренция), однако учет комплаенс-политики компании возможен и в иных категориях антимонопольных дел.
Для смягчения ответственности необходимы два условия: функционирование в компании комплаенса до выявления нарушения и прекращение правонарушения. При этом компания должна будет доказать, что комплаенс был не просто формальным документом, принятым на всякий случай, а активно применялся как система предотвращения и выявления антимонопольных нарушений (возможно, даже помог выявить нарушение). Комплаенс должен быть направлен, в частности, на то, чтобы исключить возможность противоправных действий со стороны отдельных менеджеров компании (ответственность за их действия в полной мере ложится на компанию). Законопроект предусматривает возможность предварительного согласования комплаенс-политики компании с ФАС – в этом случае компании будет проще доказать эффективность комплаенса.
Применение комплаенса уже сейчас учитывается при снижении категории риска, к которой ФАС России относит ту или иную компанию. Снижение риска, регламентированное постановлением правительства от 1 марта 2018 года № 213, ограничивает плановые антимонопольные проверки. Комплаенс плюс три года без привлечения к ответственности за антимонопольные нарушения будет равняться пяти годам деятельности без плановых проверок. Эта формула может стимулировать компании к внедрению комплаенса лучше, чем введение каких-то обязательных правил.
Первоначальная редакция законопроекта предусматривала обязанность внедрения комплаенса отдельными категориями хозяйствующих субъектов. В частности, естественными монополиями. Но в результате обсуждения проекта антимонопольными экспертами от обязательного комплаенса отказались, его внедрение рассматривается как право компаний, желающих получить определенные гарантии и преимущества.
ФАС рассматривает комплаенс как продолжение и развитие политики, направленной на профилактику нарушений и создание стимулов к правомерному поведению. Началом этой политики стало введение института предупреждений, позволивших существенно снизить количество антимонопольных дел. С 2012 по 2017 год число предупреждений выросло в два раза (около 10 000 в 2017 году), тогда как число дел стало снижаться, опустившись в 2017 году до 5000. По данным ФАС, 90% предупреждений компании исполняют, избегая тем самым привлечения к антимонопольной ответственности.
И, к сожалению, вплоть до настоящего времени практически не изученной зоной риска является трансграничная деятельность на территории государств Евразийского экономического союза (ЕАЭС). Трансграничным правилам и их учету в комплаенс-политике пока уделяется недостаточное внимание, тогда как риски трансграничных нарушений могут быть весьма существенными. Евразийская экономическая комиссия (ЕЭК) с весьма обширной компетенцией уже рассылает компаниям тысячи запросов, выявляя поводы для антимонопольных расследований и последующих дел о нарушении правил конкуренции на трансграничных рынках.
Принятие в России законопроекта, позволяющего учитывать комплаенс при проведении антимонопольных проверок и смягчать антимонопольную ответственность, может повлечь модернизацию антимонопольных правил ЕАЭС. В этом случае применение комплаенса, учитывающего трансграничные риски, позволит компаниям не только защититься от возможных ошибок, но и получить преимущества, связанные с приданием комплаенсу правового статуса.