На первом месте по числу конфликтных ситуаций между заказчиком и подрядчиком - несоблюдение сроков выполнения работ, рассказывает управляющий партнер Рустам Курмаев. Также заказчик может пренебрежительно относиться к своей обязанности оказывать необходимое содействие подрядчику, добавляет эксперт. Все это приводит к срыву сроков. Кроме того, зачастую строительные компании не могут получить должного авансирования на выполнение работ, без которого поддерживать обороты и темпы строительства очень тяжко, констатирует Курмаев.
Чаще всего договоры, которые составляет заказчик, предусматривают, что выплата аванса - это его право, а не обязанность. Поэтому отказ от выплаты аванса не влечет никаких последствий для заказчика. В итоге подрядчик остается без денег для покупки материалов, но заказчик настаивает, что работы надо продолжать.
По его словам, практически каждый случай срыва сроков сопровождается тем, что стороны по-разному оценивают произошедшее на стройке. Контрагенты перекладывают вину друг на друга: "Заказчик считает, что выплатил достаточный аванс, и ждет результатов, а подрядчик указывает на объективные причины, по которым сроки работ не могут быть выдержаны, и обвиняет заказчика, что не оказывал содействие". Подобная ситуация произошла вокруг крупной стройки на Дальнем Востоке.
Разлад в подрядных отношениях
Новую ТЭЦ в городе Советская Гавань Хабаровского края собирались запустить в эксплуатацию еще четыре года назад. Но сроки сдачи объекта неоднократно сдвигались из-за корректировок проектно-сметной документации и других препятствий, с которыми сталкивался подрядчик по различным причинам. К концу 2019-го была выполнена большая часть работ. Заказчиком сооружения выступало «РАО Энергетические системы Востока», которое выбрало генподрядчиком по прокладке магистральной тепловой сети компанию «Смит-Ярцево».
В договоре стороны предусмотрели, что исполнитель работ должен сдать полностью оборудованный объект, подключенный к внешней инфраструктуре. Бумаги подписали осенью 2017 года. Цена работ составляла 2,5 млрд. руб., из которых более 500 млн руб. подрядчик получил регулярными авансовыми платежами.
Обязательства «Смит-Ярцево» обеспечивались банковскими гарантиями от петербургского банка «Россия» на сумму полученных авансов. В соглашении стороны указали случаи, когда заказчик вправе получить деньги по гарантии:
- Генподрядчик нарушает какое-либо из своих договорных обязательств. Например, начал стройку с опозданием, сорвал сроки выполнения работ или некачественно их провел.
- Генподрядчик не возвратил сумму полученного аванса после расторжения договора
А осенью 2019 года «РАО Энергетические системы Востока» расторгло договор, потребовало возвратить сумму аванса и обратилось в АСГМ с требованием взыскать со «Смит-Ярцево» неустойку за то, что контрагент нарушил сроки выполнения пяти этапов договора, а также не уложился в плановую дату завершения работ (дело № А40-252829/2019). В ходе разбирательства истец отказался от части претензий и снизил сумму требований более чем с 2,5 млрд руб. до 772,6 млн руб. По итогам рассмотрения дела АСГМ пришёл к выводу, что генподрядчик не виноват в срыве сроков, поскольку это произошло из-за истца. Суд не нашёл оснований для взыскания со «Смит-Ярцево» неустойки за просрочку в период со 2 сентября 2018 года по 24 июня 2019 года и снизил сумму до 25 млн. рублей. Так суд оценил потери заказчика от увеличения сроков строительства.
Битва за деньги по банковской гарантии
Параллельно с этим процессом «РАО Энергетические системы Востока» пыталось получить деньги по банковским гарантиям, ссылаясь на нарушение договора. Тут уже фигурировала сумма в 574,2 млн руб., которые заказчик требовал, ссылаясь на невозврат аванса и нарушение сроков работ. Банк, связанный формальными обязательствами, был обязан выплатить сумму гарантий в полном объеме. Но не успел. «Смит-Ярцево» в суде потребовало признать требование заказчика необоснованным, а работы на объекте выполненными. Истцу сразу же удалось добиться наложения обеспечительных мер в виде запрета перечислять деньги «РАО ЭС Востока» по банковской гарантии (дело № А56-114113/2019). Несмотря на попытки заказчика оспорить судебный запрет все инстанции вплоть до кассации оставили обеспечительные меры в силе, указав на предоставление подрядчиком доказательств злоупотребления заказчика и возможность защиты прав подрядчика с помощью заявленной совокупности требований, подчеркивает Курмаев.
Подобные обеспечительные меры – это новинка для российской практики, утверждает Курмаев. В подавляющем числе случаев суды отказывают в обеспечении, ссылаясь на особый статус банковской гарантии как независимой от основного обязательства меры получения ускоренной выплаты, исключающей спор с контрагентами, замечает юрист. Однако в рассматриваемом споре была применена совокупность доводов, которые убедили суд в том, что концепция иска приведет к защите прав и интересов подрядчика, подчеркивает Курмаев: "Судя по тому, что во всех судебных актах делается акцент именно на комплексности требований – мы нашли ключ к опровержению доводов о невозможности запрета о выплате по банковским гарантиям". По словам управляющего партнера, логичность и законность такого подхода подтверждена судами трех инстанций.
Чтобы подтвердить свою правоту, истец с привлечением всех заинтересованных сторон обратился за постановлением о назначении комплексной экспертизы в порядке нотариального обеспечения доказательств. Саму экспертизу провели специалисты из строительной отрасли. Они изучили объект, проанализировали отношения сторон и установили, что «Смит-Ярцево» успело к дате расторжения договора выполнить работы на сумму около 1,5 млрд руб.: «Это соответствует выполнению обязательств по корректировке проекта работ и разработке рабочей документации в полном объеме, производству строительно-монтажных работ – частично». Прибегнуть к услугам нотариуса пришлось для того, чтобы помешать заказчику скрыть результаты работы. А еще это надежное доказательство, которому поверит суд.
Суд признал этот документ допустимым доказательством и указал на то, что истец представил в дело материалы, которые подтверждают результаты такого экспертного заключения. Кроме того, первая инстанция указала на то, что ответчик никак не опроверг факты выполнения работ «Смит-Ярцево».
В итоге в 2020 году первая инстанция признала недействительными требования «РАО ЭС Востока» выплатить деньги по банковской гарантии. Это пример инновационного подхода к защите интересов подрядчика от несоразмерных притязаний заказчика, которые так часто встречаются в строительной отрасли, приветствует решение Курмаев.
Проблемы госзаказов в стройке
Руководитель юридического департамента ООО "Смит-Ярцево" Анна Багманова объясняет, что в госзаказах подрядчик вынужден принимать требования заказчика, так как работа на крупных объектах подразумевает серьезную конкуренцию: «Если ты не согласен с условиями контракта, с ними согласится твой конкурент».
Сохраняющийся до сих пор неформальный подход во взаимоотношениях сторон - главная причина конфликтов. Из-за высокой конкуренции преддоговорному этапу уделяют слишком мало времени. Стороны заключают договор без детального обсуждения условий и не моделируют возможные спорные ситуации и способы их разрешения. Проблема осложняется тем, что заказчики ставят подрядчиков в жесткие рамки, конструируют прокредиторские договоры, по которым сложно найти компромисс.
Если в ходе строительства возникает конфликт, то крайне часто заказчик отказывается принимать работы, ссылаясь на формальный перечень недостатков, замечает Багманова: «Можно увидеть отказы из-за некорректных дат в актах приема-передачи, из-за якобы некомплектности исполнительной документации и прочих абстрактных причин. Однако подрядчик вынужден тратить усилия, чтобы добиться сдачи работ, и здесь время работает против нас – результат работ может быть поврежден и доказать его готовность будет практически невозможно».
Информации об объекте недостаточно, это не позволяет точно оценить стоимость работ, а заказчик хочет получить гарантию, что больше предусмотренного договором он не заплатит. Поэтому типовой договор от заказчика – стандартный бизнес-риск подрядчика. Разумеется, добросовестному подрядчику хочется иметь судебную защиту от откровенного произвола заказчика.
Справиться с гарантией и обратиться к нотариусу
Независимость банковской гарантии способна усугубить проблемы. Возможный вариант для защиты – запретить банку выплачивать деньги по гарантии в рамках обеспечительных мер. Как и поступили в спорной ситуации представители «Смит-Ярцево».
Как показывает анализ судебной практики, шансы на обеспечение иска повышают доводы о том, что заказчик получил надлежащее исполнение и злоупотреблял правом истребовать деньги по банковской гарантии. Исковые требования должны быть сконструированы таким образом, чтобы показать суду возможность удовлетворения иска, а значит, защиты интересов подрядчика.
«Шансы на успех повышаются, если вместе с требованием о недействительности требования о платеже по гарантии заявить также требование о признании обязательств подрядчика по договору исполненными надлежащим образом. Суд будет вынужден исследовать обстоятельства взаимоотношений сторон по договору подряда и сопоставлять их с поведением заказчика, требующего выплату от банка, несмотря на независимый характер гарантии от обеспечиваемого обязательства», - комментирует Ярослав Шицле, старший юрист .
Еще один важный момент обсуждаемого спора – проведение досудебной экспертизы в порядке нотариального обеспечения доказательств, что позволит обосновать правовую позицию по делу требуемыми фактами. Такой способ сравнительно новый, говорит руководитель направления «Коммерческие споры» Василий Малинин: «По крайней мере, в судебной практике у судов еще не сложилось единообразного отношения к заключению, подготовленному на основании постановления нотариуса. Но мы пытаемся повышать значение доказательства ссылкой на ч. 5 ст. 69 АПК РФ и убеждаем суд принять заключение нотариальной экспертизы в качестве полностью достоверного доказательства».
"Досудебная экспертиза нужна, чтобы зафиксировать состояние работ до того, как подрядчик потеряет доступ на объект. К моменту назначения судебной экспертизы может пройти от 3 до 6 месяцев, а подрядчик рискует остаться без доказательств", - говорит Курмаев. «Смит-Ярцево» обратилось за экспертизой сразу после вручения уведомления о предстоящем расторжении договора и получило экспертное заключение на фоне отказа заказчика от приемки работ, рассказывает управляющий партнер : "Этот шаг во многом спас подрядчика и позволил ему доказать объем выполненных работ в суде".
Самое важное, что при назначении экспертизы нотариус выступает в роли независимого органа и руководствуется процессуальными нормами АПК и ГПК, говорит юрист. То есть, фактически нотариус подменяет суд и проводит аналогичную процедуру:
- извещает всех заинтересованных сторон о дате рассмотрения заявления о вынесении постановления о назначении нотариальной экспертизы
- рассматривает ходатайства заинтересованных лиц, в том числе о предложении кандидатур экспертов и редакции вопросов
- проверяет квалификацию предложенных кандидатур и выбирает эксперта для проведения экспертизы
- передает необходимую документацию в экспертное учреждение
- самое главное – предупреждает эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, резюмирует Малинин.