Понятие «осуществление сделки» является ключевым в рамках государственного контроля за экономической концентрацией в конкурентном праве. С учетом взаимосвязи момента осуществления сделки с возникновением обязанности хозяйствующего субъекта представить соответствующее ходатайство или уведомление в антимонопольный орган различные подходы к толкованию указанного термина могут существенным образом менять правоприменительную практику.
Глава 7 Закона о защите конкуренции закрепляет порядок представления в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на осуществление сделки или уведомления об осуществлении сделки. Нарушение указанного порядка, включая нарушения сроков подачи указанных документов создает для хозяйствующих субъектов как риск привлечения к административной ответственности (ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ), так и более существенные гражданско-правовые риски в виде принудительной реорганизации (ликвидации) вновь созданных юридических лиц, так и признание сделок недействительными (ст. 34 Закона о защите конкуренции). Указанные риски создают практическую потребность в понимании данного понятия.
Термин «осуществление сделки», используемый в Законе о защите конкуренции, сам по себе не характерен для права. Устойчивыми формулировками ГК являются термины «совершение сделки» и «осуществление права». Юридический симбиоз указанных понятий в конкурентном праве создает правовую неопределенность и, как следствие, различные попытки выхода из нее путем нахождения гражданско-правового эквивалента.
Осуществление сделки как исполнение обязательства
В разъяснениях ФАС России от 29 апреля 2009 года под моментом осуществления сделки понимается фактический переход прав на имущество. В зависимости от конкретных условий сделки указанным моментом может быть признано внесение записи в единый государственный реестр юридических лиц, внесение приходной записи по счету депо, регистрация права собственности, подписание акта приемки и т.д.
Подобное разъяснение связывает осуществление сделки с ее исполнением, так как фактический переход прав на имущество осуществляется посредством реализации кредитором и должником своих прав и обязанностей по договору.
Исходя из проведенного анализа судебной практики, данный подход не нашел своего подтверждения в практике высших судебных инстанций, но в практике арбитражных судов округов подобная интерпретация встречается, например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 марта 2010 года по делу № А56-24371/2009: «правовое значение приобретает не момент заключения, а момент осуществления сделки, то есть не возникновения, а реализации субъективных прав и обязанностей (в связи с исполнением сделки)».
Осуществление сделки как совершение распорядительной сделки
Безусловно, распорядительная сделка является частным случаем исполнения обязательства, что также позволяет участникам спора применить разъяснения ФАС России от 29 апреля 2009 года.
Наиболее распространённым случаем возникновения распорядительной сделки является необходимость получения нотариального удостоверения сделки об отчуждении доли в обществе с ограниченной ответственностью (п. 11 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Эта норма разделяет договор, создающий обязательство по купле-продаже долей, и сделку, направленную на отчуждение самой доли.
Если объектом государственного контроля за экономической концентрацией являются распорядительные сделки, то и ходатайство должно быть подано о получении согласия именно на распорядительную, а не обязательственную сделку. В настоящий момент судебная практика не содержит каких-либо упоминаний о распорядительных сделках при обжаловании постановлений антимонопольных органов по ч. 3 ст. 19.8 КоАП.
Осуществление сделки как заключение договора
Интерпретация осуществления сделки как заключения договора является наиболее распространенной в судебной практике, в том числе высших судебных инстанций. В Определении Верховного суда РФ от 8 октября 2018 года № 305-АД18-15110 указано: «суды верно исчислили срок привлечения к административной ответственности со дня совершения правонарушения, определив его днем заключения договора купли–продажи ценных бумаг, которому должно было предшествовать соответствующее согласие антимонопольного органа о совершении сделки»; в Определении Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28 июля 2014 года № ВАС-9625/14: «договор купли-продажи акций общества заключен 18 мая 2012-го, а оспариваемое постановление антимонопольного органа принято 4 июня 2013-го, то есть за пределами срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ».
По нашему мнению, указанный подход является приоритетным по двум причинам.
Во-первых, разрыв во времени между моментом заключения договора и исполнением обязательства может существенно изменить правовой режим самой сделки, правовой статус контрагентов и, тем самым, породить дополнительные предпринимательские и административные риски для сторон по договору.
Во-вторых, интерпретация осуществления сделки как исполнения обязательства, включая распорядительные сделки, является менее универсальным и трудно применимым к целому ряду сделок, например, к сделкам с изменением статуса передаваемого права, с конвертацией объекта, с ретроактивной оговоркой, с исполнением по частям и т.д.
Указанные подходы к интерпретации понятия «осуществление сделки» демонстрируют отсутствие какого-либо единообразия в правоприменительной практике, и, как следствие, требуют законодательного уточнения терминологической базы.