В марте 2020 года в российском антимонопольном законодательстве был окончательно узаконен институт антимонопольного комплаенса. В законе о защите конкуренции появилась новая ст.9.1, посвященная системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (далее – «система соответствия»), а также в ст. 4 было сформулировано определение системы соответствия.
Антимонопольные комплаенс-системы демонстрируют свою актуальность и необходимость, особенно учитывая усиление государственного контроля за крупными игроками российских товарных рынков. Даже пояснительная записка к законопроекту № 789090-7, обосновывая легализацию института, рассматривает Систему соответствия в качестве одного из главных инструментов предупреждения нарушений антимонопольного законодательства и снижения антимонопольных рисков для хозяйствующих субъектов (ставя ее в один ряд с институтом предупреждения, а также с суровыми последствиями нарушения антимонопольного законодательства в виде оборотных административных штрафов и уголовной ответственности).
Но система соответствия, закрепленная в ст. 9.1 закона, по моему мнению, все же не совсем равна «классическому» антимонопольному комплаенсу, который уже многие годы развивается и легализуется во многих зарубежных странах.
Ч. 2 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции содержит перечень из пяти обязательных элементов системы соответствия, наличие и раскрытие которых является основанием для выдачи антимонопольным органом заключения о соответствии системы соответствия требованиям антимонопольного законодательства.
В то же время, подходы к анализу комплаенс-систем в зарубежном антимонопольном законодательстве содержат примеры, когда государство требует от компаний более развернутые и структурированные комплаенс-системы. Для того, чтобы процедура была прозрачнее, зарубежное антимонопольное законодательство часто формулирует четкий и объемный перечень обязательных элементов комплаенс-систем с подробным объяснением каждого из них.
Например, в порядке оценки корпоративных комплаенс-программ, принятом антимонопольным управлением Минюста США, к обязательным элементам эффективной комплаенс-программы относят: (1) наличие структуры и полноты комплаенс-программы, (2) наличие и внедрение корпоративной комплаенс-культуры, (3) наличие положений об ответственности за несоблюдение антимонопольного законодательства и комплаенс-программы, (4) наличие положений, посвященных финансированию функционирования комплаенс-программы, (5) методы оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, (6) положения, посвященные обучению сотрудников требованиям комплаенс-программы и антимонопольного законодательства, а также обмен информации между сотрудниками в рамках функционирования комплаенс-программы, (7) методы мониторинга и аудита, включающие в себя регулярные обзоры, оценки, пересмотр и обновления положений комплаенс-программы, (8) положения, связанные с отчетностью о функционировании комплаенс-программы, (9) методы по стимулированию сотрудников к соблюдению положений антимонопольного законодательства и комплаенс-программы (10) методы «восстановления», то есть профилактические мероприятия по совершенствованию комплаенс-программы в случае нарушения компанией антимонопольного законодательства.
Каждый элемент имеет собственное описание с пояснениями и ориентирами для компании по раскрытию содержания данных элементов. По данным ориентирам Минюст США и проводит оценку представленных на согласование комплаенс-программ.
Диспозитивность и неизвестность
Ч. 2 ст. 9.1. Закона о защите конкуренции содержит обязательные элементы системы соответствия. При этом ч. 3 той же статьи разрешает хозяйствующим субъектам не ограничиваться только обязательными элементами, а разработать и внедрить иные дополнительные элементы (к таким элементам можно отнести, например, отдельное регулирование взаимодействия с конкурентами и (или) с органами власти, регулирование проведения рекламных кампаний и т.д.).
Подобный диспозитивный и рамочный подход антимонопольного законодательства к регулированию института антимонопольного комплаенса в России кажется логичным и обоснованным. Но даже в данной ситуации компания может потенциально столкнуться с проблемой недостаточного понимания того, что от нее требует закон.
Проблема связана с формулировкой минимальных требований к содержанию системы соответствия. Так, она должна предусматривать, в том числе требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением хозяйствующим субъектом своей деятельности (п. 1 ч. 2 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции).
Непосредственно требования к порядку проведения оценки фактически можно уместить в несколько пунктов: (1) порядок распространяется на всех работников и должностных лиц хозяйствующего субъекта; (2) порядок основывается на принципах и нормах антимонопольного законодательства; (3) порядок охватывает все бизнес-процессы хозяйствующего субъекта, связанные с антимонопольными рисками. При этом сам порядок проведения оценки рисков не является обязательным элементом системы соответствия.
Компания, добросовестно разрабатывающая систему соответствия, задается вопросом: «что важнее: требования к порядку проведения оценки антимонопольных рисков или сам порядок?» Отсюда следует иной вопрос: может ли такая компания столкнуться с проблемами на этапе получения заключения антимонопольного органа о соответствии требованиям антимонопольного законодательства собственной системы соответствия?
К сожалению, сейчас нет разъяснений или официальной позиции антимонопольного органа о том, что конкретно понимается под требованиями к порядку проведения оценки антимонопольных рисков. Немногочисленные примеры правового регулирования института антимонопольного комплаенса лишь запутывают еще больше.
Например, распоряжение Правительства РФ от 18 октября 2018 года № 2258-р «Об утверждении методических рекомендаций по созданию и организации федеральными органами исполнительной власти системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства», изданное до вступления в силу закона от 1 марта 2020 года № 33-ФЗ, закрепляет, что для организации антимонопольного комплаенса ФОИВ принимает акт, в котором должен содержаться, в том числе порядок выявления и оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства при осуществлении федеральным органом исполнительной власти своей деятельности. Но требования к данному порядку не являются ни обязательным, ни факультативным элементом данного акта.
Даже приказ ФАС от 27 ноября 2018 года № 1646/18 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства в ФАС России (антимонопольном комплаенсе)», принятый с учетом, в том числе, упомянутого распоряжения Правительства, содержит лишь порядок выявления и оценки рисков нарушения ФАС антимонопольного законодательства (комплаенс-рисков). Требования к нему не раскрываются.
Некоторые могут возразить, что надо различать правовое регулирование антимонопольного комплаенса для хозяйствующих субъектов и государственных органов.
Но пока нет четкого законодательного обоснования дифференциации подходов в правовом регулировании, разница между государственными и корпоративными антимонопольными комплаенс-системами, по моему мнению, создает искусственные преграды для развития антимонопольного комплаенса в России.
С учетом изложенного, существует несколько способов разрешения обозначенных вопросов:
- локальный, когда заинтересованные хозяйствующие субъекты направляют письма в антимонопольный орган с просьбой, например, разъяснить, что именно необходимо отразить в системе соответствия, чтобы выполнить требования ч. 2 ст. 9.1 Закона о конкуренции (требования к порядку оценки антимонопольных рисков);
- универсальный, когда антимонопольный орган разъяснит вопросы, возникающие у хозяйствующих субъектов в процессе разработки систем соответствия;
- радикальный, предполагающий внесение изменений в ст. 9.1 Закона о защите конкуренции в части как расширения обязательных элементов системы соответствия, так и уточнения их формулировок и требований.
Каждый способ имеет плюсы и минусы, но оперативное разрешение указанных вопросов, по моему мнению, обеспечит разработку более качественных и эффективных систем соответствия.