Еще осенью прошлого года после банкротства «ВИМ-авиа» эксперты «Делового петербурга» предупреждали о финансовых проблемах у других участников авиаотрасли. В частности, высокая долговая нагрузка отмечалась у компаний "Нордавиа", "Северный ветер" и "ЮТэйр".
Кредитор первой не стал дожидаться постепенного погашения задолженности авиаперевозчиком и потребовал выплатить деньги досрочно, дойдя до суда (дело № А40-84589/2017) .
А начиналось все в марте 2016 года, когда "Норильск Никель Файненс (Кипр) ЛТД" подписал с ЗАО "Нордавиа" договор займа, по которому обязался передать в долг авиаперевозчику 700 млн руб. одним или несколькими траншами. Уже в апреле заимодавец переуступил право требования части этих денег (639 млн руб.) сейшельской фирме "Уорлд Бест Трейд ЛТД" (WBT). Новый кредитор попросил «Нордавиа» досрочно погасить задолженность, но заемщик отказался.
Авиаперевозчик расценил действия WBT как «попытку рейдерского захвата путем вывода средств из стабильно работающей и платящей налоги компании в офшор». А сейшельская фирма в итоге решила взыскать 639 млн руб с должника в судебном порядке. Первая инстанция отказала заявителю. АСГМ сослался на то, что истец не представил достаточных доказательств зачисления денег на расчетный счет «Нордавиа». Судья Арслан Эльдеев пояснил, что в спорной ситуации согласно ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" реальность сделки должна подтверждаться паспортом сделки, который WBT не представил. В этом же документе обязана фиксироваться и смена кредитора по договору займа.
Документ должен содержать сведения, необходимые в целях обеспечения учета и отчетности и осуществления валютного контроля по валютным операциям между резидентами и нерезидентами.
При осуществлении внешнеторговой деятельности в паспорте сделки указываются:
1) номер и дата оформления паспорта сделки;
2) сведения о резиденте и его иностранном контрагенте;
3) общие сведения о внешнеторговой сделке (дата договора, номер договора (если имеется), общая сумма сделки (если имеется) и валюта цены сделки, дата завершения исполнения обязательств по сделке);
4) сведения об уполномоченном банке, в котором оформляется паспорт сделки и через счета в котором осуществляются расчеты по сделке;
5) сведения о переоформлении и об основаниях для закрытия паспорта сделки.
Указанные сведения отражаются в паспорте сделки на основании документов, представленных резидентами.
Истец не согласился с выводом АСГМ и обжаловал их в апелляцию. Однако 9-й ААС оставил акт первой инстанции без изменений. «Тройка» судей под председательством Бориса Стешана подчеркнула, что «Нордавиа» является обществом, которое имеет «стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Это подтверждается тем, что ответчик осуществляет лицензированные работы с радиоактивными веществами, а деятельность авиакомпании является социально значимой для населения. Кроме того, общая сумма задолженности «Нордавиа» перед WBT превышает активы российского предприятия, поэтому иностранный инвестор получит контроль над отечественным обществом стратегического значения, если долг не будет погашен, подчеркнули судьи. Поэтому для смены кредитора в спорной ситуации требовалось предварительное согласование ФАС, указала апелляция.
Эксперты "Право.ru": "Суд расширительно истолковал норму о контроле иностранного инвестора"
В этом деле суды показали прямолинейный, формальный подход к вопросу о заключенности договора займа, но весьма творчески оценили ситуацию с заменой кредитора, как установление контроля над «стратегическим» обществом, констатирует Виктор Тульсанов, юрист Dentons. И с высокой вероятностью суд не описал всех доказательств, которые были предоставлены в подтверждение факта перечисления денег, уверен Юрий Воробьев, партнер «Пепеляев Групп»: «Однако именно этот момент (допустимость и достаточность доказательств) мог бы представлять наибольший интерес для практики».
В любом случае, решение суда в этой части обосновано с правовой точки зрения, полагает эксперт: «Но то, насколько оно правосудно и справедливо (действительно ли имеющихся доказательств перечисления займа было недостаточно), из текста акта не видно». В этой связи Константин Савин, адвокат АБ "Павлова и партнеры" поясняет, что, заключая договор уступки, WBT нужно было потребовать от "Норильск Никель Файненс (Кипр) ЛТД" передачи документальных доказательств существования уступаемого требования: «То, что подтверждает факт перечисления первоначальным кредитором денег заемщику (сообщение системы SWIFT/ выписка по счету и т.д.)».
Если истец обнародует достаточно документов, представленных в суд, которые подтвердят выдачу займа (пока этого не сделано – прим.), это дело приобретет несомненно «новый», неожиданный оборот. Тогда отказ судов в иске будет выглядеть «натянутым» и искусственным. Но пока все выглядит законным.
По мнению Тульсанова, крайне сложно согласиться с выводом суда и о том, что замена кредитора является сделкой, направленной на передачу иностранному инвестору права определять решения органов управления «стратегической» компанией. Такая трактовка вызывает у эксперта сразу несколько вопросов:
1) Если «стратегическая» компания получила бы деньги по договору займа, то не следует ли считать, что ее активы также увеличились? О каком превышении тогда может идти речь?
2) О какой сумме должна идти речь? Если долг превышает активы только в два раза, тогда устанавливается контроль или нет? Никаких четких критериев установления контроля в зависимости от суммы долга суд не предлагает.
3) Вызывает сомнения идея о том, что кредитор по договору займа (если сумма достаточно существенна) осуществляет контроль над должником. Остается неясным, какие решения органов управления должника может определять кредитор?
Александр Попелюк, партнер практики разрешения споров Lidings добавляет, что суд слишком расширительно истолковал норму о контроле иностранного инвестора, поскольку положения закона не регулируют права кредиторов стратега, а направлены на распоряжение долями и акциями: «Если принять позицию апелляционного суда, то необходимо признать необходимость согласования заключения договоров займа».
Таким образом, решение апелляции будет иметь важное значение, говорит Воробьев. По его словам, это напоминание иностранным компаниям о необходимости проверять факторы, которые указаны в решении: стратегическое предприятие, наличие доступа к государственной тайне. Во-вторых, любую сделку необходимо оценивать не только по формальным критериям (крупная сделка, сделка с заинтересованностью и пр.), но и с той точки зрения, окажет ли заключенное соглашение влияние на хозяйственную деятельность / принимаемые решения контрагент. И такое обстоятельство, очевидно, может создать дополнительные сложности для любых сделок, которые могут заключаться со стратегическими предприятиями, отмечает юрист.
Главная проблема этого судебного акта заключается в том, что решение частно-правого по своей природе спора обосновано ссылками на публично-правовые институты – акты о валютном контроле, антимонопольные требования и законодательство о государственной тайне и стратегических предприятиях, и даже социальную значимость АО «Нордавиа» для населения. Нарушение такого рода публичных требований – это еще не повод не возвращать деньги.
Но Денис Быканов, партнер MGP Lawyers думает иначе. Он полагает, что решение по этому делу вряд ли станет «прецедентным» и, тем более оно мало повлияет на отечественный инвестиционный климат: «Речь здесь все же идет о том, что офшорному истцу, не обладающему известной деловой репутацией, не удалось убедить суд в своей добросовестности, и ему отказали в иске». Между тем, сейчас тенденция такова, что в ряде случаев истец при взыскании долга должен быть готов не только доказать предоставление денег, но и их законное происхождение, предупреждает юрист.