«Белые пятна» конфликта
«На старте проекта мы должны понимать, что нам предстоит, – направить кейс в русло имеющейся судебной практики, ломать ее или создавать такую практику с нуля?»– говорит Григорий Захаров, управляющий партнер . Алгоритм оценки перспектив процесса зависит, прежде всего, от сложности дела, отмечает Вера Рихтерман, партнер . Если спор простой, будет достаточно последовательно ответить на ряд вопросов о наличии нарушенного права, соблюдении срока исковой давности, наличии доказательств нарушения, соблюдении претензионного порядка и иных понятных и стандартных вещей. Сложные дела оценить труднее. «Нужно принимать во внимание внешние факторы: резонанс и значимость дела для формирования судебной практики, позицию СМИ и общественности, личность и линию возможного поведения оппонентов. Надо заранее просчитывать предполагаемую позицию оппонентов, учитывать риски появления новых, не известных до этого обстоятельств, анализировать не только сложившуюся практику, но и тенденции и риски изменения законодательства и судебной практики», – говорит она.
Но и клиенты делятся не всей важной информацией. «Белые пятна» в истории, которую вам рассказал клиент, – один из самых значимых факторов, – замечает Максим Кульков, управляющий партнер . – Эти пятна могут окраситься в самые неожиданные цвета по ходу процесса».
Доверители, участвуя в конфликте, зачастую излагают обстоятельства дела в благоприятном для себя ключе и предоставляют лишь ту информацию, которую они считают необходимой, и которая, по их мнению, помогает им в споре, признает Алена Косина, юрист . Юристам надо объективно проанализировать факты, задать клиенту как можно больше вопросов, а также выяснить позицию оппонентов.
Важны и доказательства. Ключевой вопрос для оценки шансов конкретного дела: «Достаточно ли имеющихся доказательств для защиты позиции клиента?»
«Он рассказывает, как обстоит дело, будучи уверенным в своей правоте, но когда мы просим предоставить документы, то получаем ответ, что доказательств нет», – делится Косина. При этом, отмечает она, многие клиенты не знают, что условия устного соглашения между сторонами нельзя подтвердить свидетельскими показаниями, а письменные доказательства зачастую не всегда удается предоставить суду. «Практика оценки электронной переписки – email, мессенджеры и прочее – в российских судах только формируется, и «золотым стандартом» все еще остается предварительное удостоверение такой переписки нотариусом», – говорит Косина.
Опора на практику
Правоприменительная практика и позиции высших судов существенно влияют на оценку шансов в споре. Хотя в России формально прецеденты не являются источником права, суды активно следуют позициям высших судов и применяют их, замечает Косина. «Если есть положительная судебная практика, задача команды будет подкрепить ее вашим делом в русле единообразия», – говорит Андрей Корельский, управляющий партнер . Если имеется отрицательная судебная практика, вызовом для судебных юристов будет ее изменение, тем более, если она, по их мнению, ошибочна. Также сложны дела, по которым пока нет никакой практики. Проекты, успешный финал которых возможен при условии создания или изменения практики, – самые интересные: это высший пилотаж в разрешении споров, считает Захаров.
По его словам, практику анализируют как в целом, так и применительно к конкретному округу, суду и даже конкретному судье.
Убедить судью-формалиста разобрать по крупицам экономическую суть конкретного правоотношения или, наоборот, выиграть по формальным основаниям в процессе у «передового» судьи – вдвойне ценно и требует обстоятельной подготовки.
«Когда российская цивилистическая доктрина не дает всех ответов, приходится искать релевантные конструкции в зарубежных правопорядках и адаптировать их в средства защиты, понятные российскому правоприменителю», – говорит он.
Кто оппонент
Еще один значимый фактор, от которого зависит перспектива спора, – кто другая сторона, говорит Максим Кульков. «Если это известные «заносчики», друзья Кремля, криминальные авторитеты и прочие подозрительные лица, то ожидай небеспристрастности суда», – предупреждает он. В любом случае полезно знать, кто будет представлять другую сторону. Требуется досконально знать своего противника, его сильные и слабые стороны, считает Сергей Коновалов, старший юрист : «Полезно изучить другие конфликты с участием оппонентов и найти союзников, рассмотреть любые win-win сценарии, например, мирные переговоры, даже в самых ожесточенных противостояниях».
«Если на старте проекта понятна стратегия оппонента или известна команда его юридических консультантов, это дает возможность продумать план контригры против конкретного соперника», – говорит Захаров. Кроме того, свою роль могут сыграть репутация и позиции сторон конфликта на рынке в целом или в своем сегменте и информационная составляющая в виде ожидаемого резонанса, считает юрист. Он советует оценить потенциальную эффективность использования судебного пиара.
Но главное при наличии прочих факторов – правовая позиция, в которую ваша команда верит и готова отстаивать до Верховного суда, а иногда и до ЕСПЧ, считает Корельский: «Сложно успешно вести дело, если нет веры в свою позицию».
Что могут технологии
Кульков говорит, что не существует специальных инструментов, которые помогут спрогнозировать исход дела. Главное, что принимается во внимание, – не инструменты, а сама история дела и ее подкрепление правом и допустимыми доказательствами.
Прогнозировать российскую судебную практику – дело довольно неблагодарное, признает Корельский: «О ее единообразии и предсказуемости пока мы слышим лишь одни разговоры с высоких трибун». Но программисты пытаются создать инструменты, которые бы прогнозировали исход дела. Некоторые IT-платформы на основе больших данных делают первые попытки в этом направлении. На Западе это платформы Lex Machina, Premonition AI и другие. В России предсказывать исход дела «пробует» Casebook, правда, с переменным успехом. Судить о точности таких прогнозов пока сложно, поскольку это стартапы, закладывающие основы IT-аналитики, считает Корельский.
Перспективы сложных комплексных споров математически просчитать достаточно трудно и для этого, безусловно, требуется квалифицированная юридическая помощь как для решения нелинейных задач, говорит Вера Рихтерман.
Пока инструменты Legal Tech не способны точно спрогнозировать, например, результаты судебной экспертизы, выводы которой могут иметь ключевое значение для дела. Но для качественной проработки процессуальной стратегии юристы уже не могут не использовать Legal Tech решения, которые позволяют собирать статистику по рассмотрению конкретной категории споров, в том числе у конкретного судьи.
Когда сказать «нет»
В некоторых случаях юристы могут отказать клиенту. Ситуация может быть неоднозначной при плохих перспективах дела, но в этом случае решать чаще все равно приходится клиенту. Так, Иван Веселов, партнер , говорит, что в компании могут взяться за любой спор, но если на этапе оценки перспектив будущего судебного разбирательства становится ясно, что шансов выиграть мало, то говорят об этом прямо клиенту. Он, имея перед собой все «за» и «против», уже принимает окончательное решение.
Другие юрфирмы и вовсе не берутся за малоперспективные дела, в частности, из репутационных соображений. «Даже если все предупреждения есть в соглашении, а дело совсем неперспективное, клиент в итоге скажет «мой юрист или моя юридическая фирма проиграли дело другим юристам из другой юридической фирмы», –поясняет управляющий партнер Евгений Шестаков.
Цель судебного разбирательства не всегда победа. Иногда это эффективный инструмент переговорного процесса.
Другие возможные цели, кроме победы в суде, – это отложение негативного результата, снижение размера денежных требований, создание прецедента или преюдиции для других споров, мировое соглашение и другое.
Еще одна причина отказаться от дела – юридический конфликт интересов. Его нельзя игнорировать. Тем более, если речь об адвокатском бюро – тут ему грозит не только репутационный ущерб, но и дисциплинарная ответственность, отмечает Корельский. Еще одна причина отказа от дела – этическая. «Это токсичные кейсы по правовой фактуре или по репутации клиента», – говорит Корельский. Максим Кульков также отмечает, что отказывается от дела в случае, когда надо идти против себя и «доказывать, что черное – это белое, там, где самому очевидно, что клиент – жулик, а надо выставлять его в белом свете». Кульков скажет «нет» и делу, в котором придется идти против наиболее оголтелых представителей криминального мира. Также, возможно, стоит отказаться от клиента, который с самого начала торгуется по каждому поводу, выставляет множество условий и постоянно меняет их.
Перспективы: говорим откровенно
Юристы стараются объективно говорить о перспективах дела с доверителем. «Говорить правду всегда легко и приятно, пусть даже неприятную для клиента», – констатирует Корельский. С этим согласен Веселов: «Подобный подход позволяет нам избежать разногласий, связанных с ожиданиями клиентов, а нашим клиентам – принять взвешенное решение». Но и сгущать краски не стоит, считает Максим Кульков: это может спугнуть и не поможет в случае проигрыша. Расчет на «я же предупреждал вас, что дело гиблое, вот я и проиграл его» не работает, говорит он.
У подхода «рассказывай как есть» есть преимущества и недостатки, признает Захаров. Доверитель начинает – возможно, не сразу, а на дистанции или даже по завершении проекта – особо ценить открытость, последовательность и адекватность консультанта. Но если клиенты ожидают «сверхпозитива» и не получают его, они могут выбрать другого консультанта. «На этот риск мы идем осознанно: нам важнее отвечать за свои слова, чем любой ценой получить контракт и менять акценты уже по ходу движения проекта».
Рихтерман отмечает, что при обсуждении перспектив дела с клиентом важно дать полноценную картину всех возможных способов защиты, перспектив каждого из них. «Необходимо выделить возможные риски, оценить не только шансы на победу, но и обозначить сроки рассмотрения дела, издержки процесса, вероятность исполнения судебного акта и другие вопросы, которые имеют ключевое значение для принятия бизнес-решения о дальнейших шагах и могут повлиять на решение доверителя», – говорит Рихтерман.
Представить полноценную оценку перспектив процесса поможет меморандум по стратегиям защиты, который составляется в самом начале проекта. Как рассказывает Коновалов, «с помощью меморандума клиенту легче воспринимать все возможные итоги судебного процесса и, убрав эмоции, понять объективные причины, по которым были выбраны конкретная стратегия и тактика».