В чем заключается половина успеха при борьбе с внутрикорпоративным конфликтом интересов? Отчего презумпция невиновности не работает, когда компанию наказывают за сотрудника-взяткодателя? Как банки следят за всеми клиентами и сделками в интересах государства? Эти и другие вопросы обсуждали на конференции "Право.ru" "Комплаенс: построение эффективной системы в компании".
Что такое комплаенс?
"Комплаенс" для российского бизнеса понятие достаточно новое. Этот термин означает соблюдение работниками компании строгих корпоративных правил и норм, а также контроль по их исполнению. Изначально он был инструментом контроля над деятельностью банков, призванным учитывать и предупреждать риски в их деятельности. Такие как предупреждение коррупции, оборот инсайдерской информации, сбор информации о контрагентах, рисковый анализ сделок и операций и так далее. Позже внедрять системы комплаенса стал и бизнес, преимущественно субъекты финансового рынка и крупные компании с международным участием или большим количеством сделок с иностранными лицами (о комплаенсе в России см. "Правила дорожного движения в бизнесе: что такое комплаенс и зачем он нужен юристам").
Андрей Никомаров, комплаенс-менеджер компании Johnson&Johnson, говорил о том, что комплаенс устанавливает все внешние и внутренние ограничения, в которых работает бизнес и обеспечивает их соблюдение. К внешним ограничениям можно отнести международное антикоррупционное законодательство, отраслевые кодексы деловой практики, национальное антикоррупционное законодательство, ко внутренним – обязательства перед акционерами, которых нет в законодательстве.
Ключевые элементы комплаенс-программы, по мнению Никомарова, это:
- «Тон сверху», то есть приверженность руководства «культуре комплаенс», не только на бумаге, но и на личном примере, поддержание этой культуры во всей организации.
- Введение в организации кодекса деловой этики (деловой практики) и антикоррупционной политики и процедуры. Если компания мультинациональная, необходимо чтобы эти документы были доступны сотрудникам на их родном языке.
- Выделение сотрудника или сотрудников (комплаенс-менеджеров), контролирующих соблюдение указанных выше кодексов и политик, которые обладают соответствующими полномочиями и подчиняются напрямую генеральному директору или совету директоров.
- Оценка реальных рисков. Например, можно усердно проверять, соблюдается ли политика по представительским расходам, но упускать из внимания операции, которые компания совершает через третьих лиц. «Нужно сосредоточиться в тех областях, которые имеют наибольший риск», – советует Никомаров. В их числе, например, взаимодействие с госслужащими, компаниями – как государственными, так и с государственным участием, дистрибьюторами, консультантами и посредниками. Елена Павловская-Мохнаткина, директор департамента антикоррупционных комплаенс-процедур ПАО "Московская объединенная электросетевая компания", добавила сюда же взаимодействие с клиентами, что обусловлено деятельностью компании. Она поделилась опытом создания информационной системы по определению коррупционных рисков, которые могут возникнуть при технологическом подключениии к электросетям. Сначала появилась "матрица коррупционных индикаторов бизнес-процесса", в которую вошло 32 сценария и 65 индикаторов, затем из них выделили 5 сценариев и 14 индикаторов, которые не требовали затрат на идентификацию при автоматизации. Они и стали основой для системы. Теперь она обрабатывает информацию, полученную от клиента, и дает сотруднику "красный" или "зеленый свет" на работу с той или иной организацией.
- Обучение и сертификация сотрудников, подверженных в своей деятельности коррупционным рискам. Недостаточно ознакомить с правилами "для галочки", нужно приводить примеры ситуаций, которые могут возникнуть на практике, и регулярно организовывать тренинги.
-
Схема поощрений и дисциплинарных взысканий за соблюдение/нарушение введенных политик и процедур. ТК не позволяет уволить сотрудника за "некомплаентное" поведение, но дисциплинарных взысканий никто не отменял. А за внедрение комплаенса стоит поощрять, считает Никомаров.
-
Комплексная проверка третьих лиц и платежей в их адрес, особенно через посредников.
-
Оценка эффективности работы: через "горячую линию" и службу внутренних расследований, путем самооценки и внешнего аудита. В "МОЭСК" служба обращений работает достаточно эффективно, рассказала Павловская-Мохнаткина: любое обращение, даже анонимное, регистрируется, проводится проверка информации на коррупционную составляющую, аффилированность, наличие конфликта интересов, и каждый раз выдается мотивированное заключение.
Не стоит забывать и о соблюдении базовых комплаенс-принципов. В их числе: прозрачность учета и документации (документировать стоит, помимо прочего, и процесс принятия решений), законность и обоснованность бизнес-необходимости сделок, объективные и обоснованные критерии выбора контрагента, оценка совокупности обстоятельств при экспертизе и анализе сделки (с учетом того, как она встраивается в бизнес-схему), справедливое рыночное вознаграждение/выплата (переплату могут воспринять как взятку), комплексная проверка контрагента. Когда Никомарова спросили, как именно проверяются контрагенты, он ответил, что неплохие результаты дают поисковики, но бывает сложно отказать на таком основании. Павловская-Мохнаткина добавила, что в "МОЭСК" контрагенты проверяются также через информационную систему СПАРК, проводится и анализ на предмет аффилированности контрагента с сотрудниками. В зоне риска оказываются компании, зарегистрированные в оффшорных зонах, а также клиенты, не раскрывающие информацию о конечном бенефециаре.
Конфликт интересов: знание – сила
Грамотно построенная комплаенс-система позволяет не просто ликвидировать, а предотвращать конфликт интересов. Сергей Хрипяков, комплаенс-менеджер Metro Cash&Carry, сказал, что конфликт интересов часто путают с производственным, трудовым и бизнес-конфликтом. Между тем все просто: это ситуация, при которой личная заинтересованность работника влияет на то, как он выполняет должностные обязанности в организации (что вступает в противоречие с ее интересами). Работник в этом случае заинтересован в получении выгоды (денежного вознаграждения, имущества, прочих бонусов) для себя или третьих лиц. В итоге организации может быть нанесен как материальный, так и репутационный ущерб.
По мнению Хрипякова, конфликты интересов можно разделить на несколько подвидов:
- Между компанией и деловыми партнерами, когда близкий родственник/друг сотрудника, который отвечает за отношения с компанией-партнером, работает в этой компании, является ее учредителем, акционером или владельцем.
- Между компанией и органами власти, когда работник компании участвует в отношениях (переговорах, проверках) между ней и властной структурой, где работает его близкий человек. Возможен такой конфликт, когда бывший сотрудник фирмы уходит во власть или наоборот – сотрудник таких структур уходит в бизнес.
- Между компанией и сотрудником может возникнуть конфликт, если работник создает фирму-конкурента, оказывающую аналогичные услуги, работает у таких конкурентов по совместительству либо консультирует их и получает выгоду. Еще один вариант – когда работник тем или иным образом может повлиять на назначение на должность или продвижение кого-то из своих близких.
Если сотрудник не понимает, что такой конфликт возник, или считает его незначительным, решить проблему можно разговором. Хуже, если работник скрывает его умышленно, чтобы на этом заработать и избежать негативных последствий.
Хрипяков считает, что главное – знать о потенциальных конфликтах: "Знание – 50% успеха". Здесь важна не только работа комплаенс-менеджера, который отслеживает ситуацию в целом, но и службы безопасности. Хорошо, если при этом сотрудники тоже проявляют сознательность и сами сообщают о возможности возникновения такой ситуации. "Раскрытие перекладывает ответственность по решению проблемы с работника на работодателя и комплаенс-менеджера", – прокомментировал Хрипяков. По его словам, в этом случае сотрудника можно перевести в другой отдел, дать другую работу или ввести административный запрет на прямое подчинение.
FCPA против КоАП
Самое распространенное проявление коррупции – взяточничество. Уголовная ответственность для физлиц за коммерческий подкуп и дачу взятки предусмотрена ст. 204 и ст. 291 УК, юрлица могут быть привлечены к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП (незаконное вознаграждение от имени юридического лица).
Ст. 19.28 КоАП
Незаконные передача, предложение или обещание от имени или в интересах юридического лица должностному лицу, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера, предоставление имущественных прав за совершение в интересах данного юридического лица должностным лицом, лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, иностранным должностным лицом либо должностным лицом публичной международной организации действия (бездействие), связанного с занимаемым ими служебным положением, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц.
Сумма штрафа:
– при размере вознаграждения до 1 млн руб. – до 3-кратного размера стоимости вознаграждения, но не менее 1 млн руб.;
– при размере вознаграждения свыше 1 млн руб. до 20 млн руб. – до 30-кратного размера стоимости вознаграждения, но не менее 20 млн руб.;
– при размере вознаграждения от 20 млн руб. – до 100-кратного размера стоимости вознаграждения, но не менее 100 млн. руб.
Адвокат Сергей Гришанов, партнер АБ "Коблев и партнеры", видит в этой статье КоАП немало парадоксов. Основной – в том, что наказанию подлежит юрлицо, которое считается субъектом правонарушения. Но по сложившейся судебной практике отношение и мера ответственности устанавливаются по действиям физлица, фактически предложившего взятку в интересах той или иной компании. При этом неважно, известно ли было об этом юридическому лицу, каково было его отношение к действиям взяткодателя, пытались ли помешать сотруднику и пр. При этом применение ст. 19.28 КоАП корреспондирует уголовную ответственность физлиц за дачу взятки и коммерческий подкуп. "Формируется такая практика: сразу после того, как сотрудники привлекаются к уголовной ответственности, прокуроры инициируют привлечение компаний к административной по ст. 19.28 КоАП", – рассказал Гришанов.
Сергей Гришанов, партнер АБ "Коблев и партнеры"
В п. 2 ст. 2.1 КоАП говорится, что юрлицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если не предприняло все возможные меры для его предотвращения. "Это работает для всех составов [КоАП], кроме ст. 19.28, – считает Гришанов. – Для нее предусмотрен другой вариант действий: даже если были приняты все меры, их недостаточно, если незаконное вознаграждение уже обещано или передано". По словам адвоката, некоторые суды при принятии решения выясняют, были ли действия совершены с ведома общества, но это скорее исключения, чем правило. В целом же доминирует концепция прямого умысла, который устанавливается исходя из действий физлиц. В результате происходит «расщепление» субъекта правонарушения, что лишает организацию возможности воспользоваться презумпцией невиновности.
Гришанов считает парадоксальным одинаковое наказание за взятку в 500 руб. и 1 млн руб. и приводит пример: "В одном из регионов водитель, не вписанный в полис ОСАГО служебного авто, предложил автоинспектору взятку в 500 руб., за что организации, в интересах которой он действовал, был назначен штраф в 1 млн руб., который апелляция позже снизила до 500 000 руб."
Прототипом административной нормы, по мнению Гришанова, стал Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (FCPA), который предусматривает уголовно-правовые санкции (до 20 лет лишения свободы, крупные денежные штрафы) для американских компаний за участие в любых коррупционных схемах за пределами США, в частности:
– подкуп иностранных чиновников;
– работу через местных контрагентов, замешанных в коррупции.
"Таким образом, целью FCPA является наказание компаний, акции которых прошли листинг на американских биржах, за коррупционную деятельность их контрагентов так, как если бы они сами занимались коррупцией. В зоне особого риска находятся иностранные компании, связанные с иностранными государственными деятелями, или, собственно, органы государственной власти", – рассказал адвокат. При этом, в отличие от российского законодательства, FCPA предусматривает не только штрафные санкции, но и механизмы защиты компаний, такие как:
– возможность получить заключение независимой американской юридической компании о наличии или отсутствии рисков совершения коррупционных проступков потенциальным контрагентом или партнёром;
– учреждение собственной дочерней зарубежной компании;
– прерывание договорных/партнёрских отношений с контрагентом/партнёром в том случае, если риски совершения им коррупционных проступков выявлены после начала сотрудничества.
В качестве примера юрист привел дело № А40-14800/2014 ЗАО «МФПДК «Биотэк» против израильского производителя дженериков Teva Pharmaceutical Industries Limited. После того как иностранную компанию возглавил выходец из США, она в одностороннем порядке прекратила договорные отношения по поставке медикаментов «Биотеку» на том основании, что российская фирма в 2006 году был замешана в корупционном скандале с ФОМС. А чтобы не потерять рынок, Teva создала дочернюю компанию в России. АСГМ взыскал с Teva в пользу «Биотека» упущенную выгоду в размере 408 млн руб., позже это решение отменила апелляция, но Верховный суд РФ оставил в силе решение суда первой инстанции. Гришанов считает, что Teva "пошла по пути наименьшего зла", потому что FCPA предусматривал еще больший штраф.
В США антикоррупционная система действует с 1977 года, она органично вписана в законодательство, которое содержит ряд требований, обязательных к соблюдению, на основании которых могут найтись основания для непривлечения к ответственности. "Там это соблюдение закона, а у нас некий "гудвилл" [оценка деловой репутации фирмы – прим. ред.], который может ничего не дать", – озвучивает свою точку зрения Гришанов. По его мнению, ст. 19.28 КоАП "находится в отрыве от российского законодательства, она уникальна и применять ее нужно, только трактуя буквально, чтобы избежать внутренних противоречий".
Чтобы их преодолеть, в первую очередь нужно "выровнять" судебную практику: суды должны принимать во внимание антикоррупционные меры, которое приняло юрлицо, а не смещать акцент в сторону взяткодателя. Также компании должны "продвигать" процедуры комплаенса, чтобы они стали нормами закона. "Тогда ст. 19.28 перестанет быть миной замедленного действия", – считает адвокат.
"Теперь банки могут спрашивать, откуда у вас деньги"
Комплаенс можно назвать внутренним делом компаний, вопросом престижа и деловой репутации. Но нельзя забывать, что и государство внимательно следит за чистотой сделок и деловых отношений – в том числе через кредитные организации. В начале своего выступления Ирина Катышева, head of compliance банка "Уралсиб", поинтересовалась у присутствующих, кому интересны изменения законодательства в области ПОД/ФТ (противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма). Руки подняли меньше половины собравшихся, чему Катышева была удивлена. По ее словам, сейчас эта тема актуальна для всех, у кого есть счета в кредитных организациях, поскольку последние стали "глазами и ушами" Банка России и Росфинмониторинга, "руками" государства по применению санкционных мер к юридическими и физическим лицам, которые не платят налоги, выводят средства за рубеж, являются недобросовестными розничными торговцами, "обнальщиками" и так далее. "Привыкайте к новациям", – прокомментировала Катышева, рассказывая о законодательных новеллах последнего года. Вот лишь некоторые из них:
- С мая 2015 года кредитные и некредитные финансовые организации должны отказывать в проведении операций с денежными средствами и (или) иным имуществом, если одной из сторон является "нежелательная организация", а также представить информацию о фактах такого отказа в Росфинмониторинг (закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 23 мая 2015 года № 129-ФЗ). Список "нежелательных организаций" формируется Росфинмониторингом и публикуется в "Российской газете".
- 8 июня 2015 года внесли изменения в пп. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «О противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», которые дали банкам право интересоваться источниками происхождения денежных средств (иного имущества) клиентов, целями их деятельности, финансовым положенией и деловой репутацией, а также узнавать о целях и характере их отношений с постоянными партнерами. "Закон № 115 приняли 12 лет назад, теперь мы наконец-то стали спрашивать, откуда у вас деньги", – отметила Катышева.
- Банк России в положении от 15 декабря 2014 года № 445-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля некредитных финансовых организаций в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» ввел 32 критерия "необычности" сделок (для сделок с ценными бумагами, инвестиционными фондами и НПФ таких признаков 33), по которым должны проверяться все сделки. В случае сомнений ЦБ вправе запросить мотивированное суждение кредитной организации по любой из них.
Ирина Катышева, head of compliance банка "Уралсиб"
Выпущен ряд методических рекомендаций ЦБ, которые при включении в правила внутреннего контроля кредитных организаций (что чаще всего и происходит) становятся обязательными, рассказала Катышева и привела пример: предприниматели, которые переводят денежные средства со счета ИП на свой же счет физлица, могут быть признаны "обнальщиками". Проверяются теперь и операции вывода денег через "Почту России". Повышенное внимание ЦБ рекомендует уделять операциям резидентов-импортеров, завышающих стоимость товаров, ввозимых на территорию нашей страны. Если таможня не "дает добро" такой сделке, банк не проводит по ней оплату. Катышева на вопрос из зала ответила, что в "Уралсибе" такие случаи были, и добиться отмены таможенного "вето" клиент не смог. Специалист дала слушателям несколько советов:
Внимательно читайте тексты контрактов, ведь по ним мы запрашиваем документы, подтверждающие легитимность операции. Например, если в обязательствах указано предоставление сертификатов поставщиков, все они должны у вас быть. Оплата должна проходить именно с тех реквизитов, что указаны в договоре. Проверяйте внимательнее, и проблем не будет.
Еще один важный момент обсуждения касался некоего банковского рееестра компаний, совершающих "необычные" сделки. "Хотелось бы получить к нему доступ, поскольку всем нужны проверенные контрагенты", – объяснили свой вопрос слушатели. Катышева рассказала, что такой реестр есть, но сделать его открытым пока невозможно по нескольким причинам. Во-первых, информация в нем пока не обновляется, и организация, попавшая туда однажды, не имеет возможности реабилитироваться. Во-вторых, для одного банка такой клиент может быть сомнительным, а перед другим он окажется чист, всю цепочку по всем банкам может пока отследить только Росфинмониторинг.
«Что-то Оруэлловское мне видится в этой банковской системе, – прокомментировал выступление Катышевой Гришанов, – будто большой брат следит за тобой». Она ответила, что банки, быть может, и не рады брать на себя не свойственные им надзорные функции, но законодательство обязывает.
