Жажда нормотворчества: что осталось от корпоративной вуали и сроков давности
Кто творит новеллы
Дискуссию открыл управляющий партнер московского офиса ЕПАМ Денис Архипов. Он напомнил, что долгое время все жили в парадигме континентального права, где новеллы появлялись по воле законодателя. Потом инициатива перешла к высшим судам. Так, Высший арбитражный суд подарил практике эстоппель, а Верховный суд ввел субординацию требований в банкротстве, опираясь всего на одну небольшую норму закона. После 2022 года, по словам Архипова, правотворчество захватили суды нижестоящих инстанций.
Модератор перечислил приметы нового времени. К искам прокуратуры в защиту госсобственности перестали применять сроки исковой давности. Появилась большая категория контрсанкционных споров против «недружественных» инвесторов. Корпоративную вуаль, которую раньше осторожно «протыкали», теперь «рвут на части» — российский бизнес привлекают к ответственности по долгам иностранных материнских компаний.
ВС попытался задать критерии в деле «Совкомбанка» против J.P. Morgan (№ А40-194447/2023). Но нижестоящие суды эти критерии перечисляют и сразу же игнорируют, отметил Архипов на примере спора «Транскапиталбанка» с J.P. Morgan (№ А40-46479/2024). А в деле OWH SE против банка «ВТБ» суд привлек иностранную компанию по нормам деликта, проигнорировав договор, хотя конкуренция деликтного и договорного исков считается базовой максимой римского права (дело № А56-84760/2023).
После 2022 года такое ощущение, что инициатива в нормотворчестве перешла в руки судов нижестоящих инстанций. Практика создает новые концепции, и непонятно, пройдут ли они проверку временем и смогут ли повлиять на всю систему права.
Архипов очертил развилку. Либо центробежная система проживет дольше турбулентных времен, либо центростремительная сила вернет все на круги своя — право обогатится новыми инструментами, но им зададут рамки. Бизнесу, добавил он, важны твердые правила: если они есть, любые трудности перекладываются в издержки, а если правила меняются постоянно, активная часть общества предпочтет не инвестировать в Россию и деньги уйдут в более стабильные юрисдикции.
Первым на вопрос «Что делать?» отвечал директор по правовым вопросам «РУСАЛа» Дмитрий Донов. Он отказался ставить диагнозы, но предложил различать два инструмента — нормотворчество и правосудие. В стабильные времена правоприменение служит гибким механизмом, который заполняет лакуны нормативных актов. В турбулентность все иначе: суды не должны придумывать новые правила, их задача — сигнализировать законодателю о проблеме, а быстрый ответ на вызовы обязан давать именно законодатель. Донов подкрепил позицию репутационным аргументом: зарубежные суды уже отказывают в признании российских решений, ссылаясь на то, что акт на тысячи страниц приняли за месяц и потому он не может считаться надежным.
Право — это не бумага, право — это не абстракция. Право — это люди. Люди создают нормы права, и люди их применяют.
Архипов протестировал теорию коллеги. Законодатель реагирует ретроспективно: чтобы он поменял закон, сначала нужно накопить пул дел, где истцы проигрывают. Не разумнее ли в экстраординарные времена позволить судам свободу усмотрения как временный способ защиты прав? Донов парировал: новый принцип допустим, только если он универсален и работает независимо от состава участников дела. Необходимость менять закон ради подтверждения очевидного он назвал симптомом того, что в системе что-то сбоит.
Раскрытие против закрытия
Следующий блок открыл директор правового департамента «Транснефти» Никита Яценко. Он напомнил, что в 1990-е подзаконные акты несли большой массив регулирования, потом их потеснили законы, а сейчас бурный рассвет переживают указы президента. С 2022 года сформировался целый пласт антисанкционного регулирования: базой служит федеральный закон о недружественных действиях, во исполнение которого принимают указы, распоряжения правительства, решения подкомиссии и письма Центробанка. Это не первый экстраординарный метод, заметил Яценко. Похожая временная категория актов рождалась в пандемию, а еще раньше появился специальный режим для магистральной инфраструктуры, который ввели в обход Земельного и Градостроительного кодексов.
Свой доклад Яценко сузил до института раскрытия информации. С 1990-х годов право развивалось по пути максимальной транспарентности: закон о рынке ценных бумаг, кодекс корпоративного управления, стандарты раскрытия для естественных монополий, нефинансовая отчетность — все требовало максимальной открытости. В 2022 году тренд развернулся, и на смену пришел институт закрытия информации, где среди принципов раскрытия впервые во главу угла встала безопасность.
Когда доктрина формируется в определенном маршруте, такое активное переосмысление — это серьезное решение. И оно было принято своевременно.
Сейчас параллельно живут три модели, объяснил Яценко: полное закрытие, ограниченное предоставление и право компании самой решать, раскрывать ли информацию, уведомив регулятора. Эти нормы носят временный характер, и возвращаться к старой модели после того, как отпадут породившие ее события, очевидно, нельзя. Какую модель выбрать — вопрос для дискуссии, которую важно начать уже сейчас, чтобы через год обсуждать не цели, а конкретные решения и подойти к нужным изменениям проактивно.
Донов прокомментировал тему со стороны эмитента. По его мнению, публичное раскрытие для публичной компании — благо, и не только потому, что открывает доступ к рынку капитала. Когда компания строит систему раскрытия ради финансирования, внимание менеджмента к корпоративным вопросам многократно усиливается. Прозрачность никогда не бывает абсолютной, но становится полезным инструментом для акционеров.
Архипов вернул разговор к качеству нормотворческой техники. Он привел пример: указ разрешает выплачивать дивиденды недружественным акционерам раз в месяц на 10 млн руб., речь вроде бы о каждом юрлице, но прокуратура уже отнимала бизнесы, настаивая, что лимит нужно считать по всей группе. Не пора ли инкорпорировать подзаконные акты в законодательство и улучшить их технику? Яценко уточнил: проблема раскрытия не в административной нагрузке, а в балансе между капитализацией и санкционными рисками. С необходимостью повышать качество юртехники он согласился и допустил, что антисанкционное регулирование однажды стоит свести в кодифицированный акт.
Эффект черной дыры
На просьбу Архипова привести позитивные примеры финансовый уполномоченный по правам потребителей Денис Новак ответил поговоркой: «Нет худа без добра». Судебное правотворчество он считает полезным: новые институты рождались в практике и потом закреплялись в законе, как, например, судебная неустойка, астрент или плата за отказ от договора. Во Франции общего иска из неосновательного обогащения не было, но практика выработала его еще в XIX веке, а в 2015 году институт попал в кодекс.
Любая правовая система, заключил Новак, должна иметь право судов творить новые институты. Риски возникают, когда рядом появляется «черная дыра», искажающая нормы и растягивающая институты. Чаще всего в этой роли выступает интерес государства, а наиболее уязвимы оценочные категории — злоупотребление правом, недобросовестность, обход закона.
Приближаясь к черной дыре, все начинает искажаться. Время и пространство искажаются, правовые нормы искажаются, институты растягиваются.
Свою мысль Новак проиллюстрировал историей, за которой следит с 2011 года, — взысканием стоимости несогласованных работ по госконтрактам через неосновательное обогащение. По общему правилу подрядчик не вправе требовать оплату дополнительных работ, если не согласовал их с заказчиком. Но в 2011 году ВАС в деле об укладке асфальта и устройстве парковочных карманов разрешил взыскивать стоимость таких работ как неосновательное обогащение. Это породило стимул не проводить госзакупки вовсе, а выполнять работы по факту и взыскивать оплату через суд, иногда — в сговоре заказчиков с подрядчиками.
Маятник качнулся в 2013 году. Тогда ВАС развернул позицию и в деле Федеральной службы охраны, где подрядчик отремонтировал здание, готовившееся под снос, отказал в оплате: раз госконтракта не было, исполнитель знал, что работает без обязательства. Дальше пострадали уже добросовестные подрядчики, которых заказчики сами уговаривали выполнить работы. Верховный суд скорректировал подход в деле о вывозе мусора из воинской части, где договор истек, а отходы вывозить было нужно, и указал, что если злоупотребил только заказчик, то отказывать в иске нельзя.
Но обзор практики по госзакупкам (2017) закрепил жесткое общее правило: без госконтракта оплате не подлежат ни работы, ни поставки, ни услуги. В 2022 году позицию растянули еще сильнее — на случай, когда госконтракт заключили, но признали недействительным. Вместо двусторонней реституции суд просто взыскал уплаченный аванс, и в правопорядке появилась односторонняя реституция, которой нет в законе. Дальше началась «компанейщина»: прокуратура стала дробить единые закупки и требовать аванс обратно по уже исполненным сделкам.
Закончил Новак на возврате к корням. Президиум ВС в недавнем споре «Крокуса» против «Автодора» (№ А40-275894/2022) применил к несогласованным дополнительным работам понятные специальные нормы ст. 743 ГК вместо оценочных понятий. Спасение, по мысли Новака, всегда в системном применении права и специальных норм, а не размытых категорий, вырванных из контекста.
Все стабилизируется
Завкафедрой обязательственного права ИЦЧП имени Алексеева Михаил Церковников продолжил линию позитивных примеров — как аутотренинг, что в итоге все будет хорошо. История российского права, по его словам, показывает: рано или поздно система возвращается к правовому построению. Советский период отрицал частную собственность, но признавал личную, проходил через НЭП и допускал дом до 60 квадратных метров — а через 70 лет все снова стало частным.
Церковников привел два сюжета из недавнего прошлого. Норма об административном сносе самовольных построек, появившаяся в 2015 году, выглядела невинной, но обернулась сносами под сопровождением полиции. А через три года новая редакция ст. 222 ГК запретила сносить в административном порядке жилье и постройки с госрегистрацией, и институт свернулся. Похожая история вышла с условными сделками: доктрина конца советского периода объявила недопустимыми условия, зависящие от поведения стороны, практика наплодила решений об их ничтожности, но в 2014 году ВС напомнил, что в кодексе все написано иначе. Право старше нас на четыре тысячи лет, заметил Церковников, и побеждает нас — и это хорошо.
Каплю дегтя он добавил на примере исковой давности. Корень проблемы с исками прокуратуры глубже, чем кажется: в отсутствии исковой давности по виндикации в пользу государства. Равенства форм собственности достигли, распространив трехлетний срок на всех, но когда виндицируют не диван, а завод, три года выглядят иначе. Цивилисты предлагали отменить давность по виндикации на будущее, приравняв ее к приобретательной, но реформа пошла другим путем.
Сейчас регулирование экстраординарное, признал Церковников, однако стабилизация неизбежна, ведь общество хочет жить по праву, даже когда не хочет.
Завершил сессию партнер судебной практики ЕПАМ Денис Голубев. Прежде чем перейти к зарубежным правопорядкам, он высказался об исках прокуратуры — антикоррупционных, деприватизационных, по закону о стратегических предприятиях. По мнению Голубева, юриста не может устраивать то, как эти дела рассматривают: сокращенные сроки, спорные доказательства, отсутствие четких правил. Закон об исковой давности по деприватизационным искам, вступивший в силу в июне, — точечная попытка структурировать систему в одном узком вопросе. Ничто не мешает государству выработать такие же четкие правила для всех исков прокуратуры — определить состав ответчиков, критерии, последствия для кредиторов и контрагентов. Их отсутствие, предположил Голубев, может быть осознанным: размытые границы проще вернуть в прежнее русло.
Проблема российского бизнеса сейчас в том, что его здесь прижимают, но за границей ему так же плохо. Мы видим, что и там правовые нормы, правовая система растягивается так, как это нужно конкретному правоприменителю.
Растяжение права за рубежом Голубев показал на трех яхтах — без имен, но с длиной судна и страной. Яхту в 76 метров через 12 дней после начала спецоперации арестовали в Гибралтаре по иску банка: долг составлял 10–20% от стоимости, но судно быстро ушло с аукциона за бесценок — без всяких санкций, на чистом гражданском праве. Судно длиннее 100 метров заблокировали в карибском государстве, которое затем поправило закон о портовом управлении, признало яхту брошенной и реализовало с торгов. Третью яхту той же длины заблокировали в США, обвинив владельца в обходе санкций, но когда правоприменитель попросил суд об ускоренной продаже из-за расходов в $1 млн в месяц, суд отказал: блокируя судно, вы понимали, на какие траты идете.
«На этих трех простых примерах хотелось показать, что система растягивается не только у нас, но и за границей», — заключил юрист.