Федеральная антимонопольная служба придумала наказание для злоупотребляющих доминированием правообладателей – подготовленными поправками в Гражданский кодекс РФ их предлагается наказывать принудительной передачей лицензии на использование изобретения. Право на обращение в суд смогут получить само ведомство и компания, готовая производить аналогичный товар. Принятие законопроекта безоговорочно окажет влияние на фармацевтику, какое именно – разбираются юристы.
Кто не рискует
Копия законопроекта, из которого следует, что государство сможет продать патент по решению суда, если его собственник ограничивает производство и создает дефицит на социально необходимые товары, оказалась в распоряжении у "Ведомостей". Отмечается, что право на обращение в суд получит сама ФАС либо компания, готовая производить товар и которой ранее отказались продать лицензию.
Для обоснования идеи антимонопольщики ссылаются на Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, разрешающее использовать объект патента, которым может быть любой товар производителя-монополиста, без согласия правообладателя, если это допускает национальное законодательство члена ВТО. Передаваться будут патенты только тех фирм, которые работают в России, а лицензия – выкупаться на рыночных условиях и на ограниченный срок.
Соглашение ТРИПС и Дохийская декларация действительно закрепляют право государств-участников ВТО на применение принудительных лицензий в сфере здравоохранения, подтверждает руководитель проектов фармацевтического направления VEGAS LEX Мария Борзова. Сейчас ст. 1360 и 1362 ГК в целом отражают положения и по своей сути не требуют каких-либо дополнений. "Пока рано делать какие-либо далеко идущие выводы, – говорит юрист. – Однако потенциальные риски, связанные с данной инициативой, крайне велики как с точки зрения развития инновационных разработок, так и с точки зрения защиты интересов пациентов в будущем".
Рейдерство со стороны государства
Принудительное лицензирование – рейдерство, замечает исполнительный директор Ассоциации международных фармацевтических производителей Владимир Шипков: оно не гарантирует снижения цены, но гарантирует, что пострадавшие производители "выведут оригинальные препараты с рынка и перестанут внедрять новые технологии", поэтому рано или поздно "идея будет признана несостоятельной". Государство собирается взять на себя не свойственные ему функции: суд будет оценивать справедливость ситуации на рынке, соглашается руководитель юридического отдела Canon Никита Полозов.
Потеряет прежде всего правообладатель, инвестировавший средства, добавляет партнер "Делового фарватера" Роман Терехин: "Эта процедура достаточно длительная и дорогостоящая, даже если производство продукта изобретения будет относительно дешевым. Соответственно, инвестиции правообладателя могут не окупиться, а производители, имеющие производственную базу, но не вложившие в разработку, получат очень серьезные прибыли". Целесообразным он считает строго прописать основания для ограничения прав на интеллектуальную собственность и исключить из этого списка коммерческие организации.
Советнику "ЮСТ", члену экспертного совета при ФАС России Дмитрию Серегину, представляется, что предложение службы, в первую очередь, негативно скажется на сверхприбылях компаний, которые, прикрываясь патентами, играют на искусственном дефиците своей продукции на российском рынке: "В выигрыше окажутся отечественные предприятия, преимущественно средние и малые, которые могут наладить выпуск товаров на основе использования запатентованных технологий. Кроме этого, это предложение в целом благоприятно скажется на отечественной промышленности, которая может получит доступ к "монополизированной" технологии".
Фармацевтика
Возможность установления принудительной лицензии в случае злоупотребления доминирующим положением – это не обязанность, а право государства включить в собственное законодательство такой институт, и прибегают к нему в основном развивающиеся экономики, замечают партнеры Nevsky IP Law, к.ю.н. Николай Зайченко и Кирилл Митягин. В соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности (ст. 5А) неиспользование изобретения не должно трактоваться как злоупотребление правом безоговорочно. Для принудительного заключения договора необходимо доказать его общественную значимость. Понятие "общественный интерес" становится важным фактором при определении возможности выдачи принудительной лицензии.
В частности, в Германии при рассмотрении одного из дел по выдаче принудительной лицензии суд указал, что общественные интересы не могут быть определены в целом, так как это емкое правовое понятие. "Оценка так называемого соотношения интересов патентовладельца и интересов общества может быть различна в зависимости от конкретных обстоятельств, – приводят выдержки из документа Зайченко и Митягин. – Последние и должны стать определяющим фактором в вынесении решения".
Основная тема для принудительных лицензий – это выпуск или завоз дженериков в развивающиеся страны. В 2003 году разрешили экспортировать фармацевтику, произведенную по принудительной лицензии в одних странах, в другие развивающиеся страны, но 23 ведущих страны мира не присоединились к этому решению и запретили ввоз таких препаратов.
В прошлом году положения о принудительной лицензии появились в КНР. Юристы ссылаются на недавний обзор US Chamber of Commerce, где отмечается, что инновационная политика развивающихся стран связана с ослаблением защиты интеллектуальной собственности в этих странах и активным использованием принудительных лицензий в биомеде – например, в Эквадоре.
Антимонопольщики убивают иммунитет
Эффект будет зависеть от правоприменения, уверен юрист "Делькредере" Сергей Голофтеев. Если принудительное лицензирование будет использоваться как исключительная мера, то это может положительно повлиять на уровень конкуренции, заставляя участников рынка договариваться самостоятельно. Напротив, если такие требования будут массовым явлением, то правообладатели будут рассматривать это как очень серьезный риск.
Правообладатели, как правило, не являются производителями, поэтому к ним запрет о экономически или технологически необоснованном сокращении или прекращении производства товара не применим, утверждает партнер Art de Lex Ярослав Кулик. Для удовлетворения иска о принудительной продаже лицензии сначала необходимо признать правообладателя нарушителем антимонопольного законодательства. Именно для этого антимонопольная служба предлагает исключить "иммунитет" из ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".
"Получается, что ФАС будет признавать патентообладателей экономически или технологически необоснованно уклонившимися от заключения лицензионного договора, а суд должен будет присудить лицензию, установив дефицит товара на рынке, созданный действиями патентообладателя, – рассуждает Кулик. – При этом правовые позиции высших судов позволяют устанавливать факт нарушения антимонопольного законодательства не только ФАС, но и в частном исковом порядке. Иными словами, получить принудительную лицензию, теоретически, можно будет и без участия ведомства".
