Автор: Александр Муранов, член Совета Федеральной палаты адвокатов
В широко известных уже далеко не в узких кругах третейских разбирательствах между Н.В. Максимовым и НЛМК (которые, как и большинство частных третейских дел, в идеале должны были бы оказаться незаметными и тихими) успели отметиться многие публичные структуры, причем не самым радужным образом.
Это Арбитражный суд города Москвы, который отменил решение МКАС при ТПП РФ от 31 марта 2011 г. № 244/2009 о взыскании с НЛМК в пользу Н.В. Максимова почти 9 млрд руб. (определение от 28 июня 2011 г.). Это ФАС МО, оставивший такое определение в силе (постановление от 10 октября 2011 г.). Одним из важных оснований отмены решения МКАС послужило то, что якобы арбитрами не была раскрыта информация о том, что они и лица, подписавшие представленные Н.В. Максимовым в материалы дела заключения специалистов, состоят в трудовых отношениях с одними и теми же учебными и научными учреждениями, что вызывает обоснованные сомнения в беспристрастности и независимости арбитров. Здесь не место входить в объяснение того, насколько смехотворно выглядит это основание в глазах специалистов (как российских, так и западных): материал посвящен другому вопросу, а любой желающий может разобраться в этом вопросе сам.
Само собой, в этой необычной бизнес-ситуации с такими большими ставками ВАС подобный подход нижестоящих судов поддержал (правда, с упором на иной аспект, а именно на неарбитрабельность корпоративных споров (определение от 30 января 2012 г.). Сделано это было, в том числе руками судей, которые обычно на публике рассказывают, что справедливость превыше формализма. Однако, как известно, это решение МКАС кое-где за границей судом было признано.
Это также КС, который сначала определением от 21 декабря 2011 г. № 1804-О-О, а затем и определением от 17 июля 2012 г. № 1488-О (документы доступны на сайте суда) "изящно" и необоснованно уклонился от рассмотрения поставленных перед ним вопросов насчет арбитрабельности корпоративных споров. Возможно, не желая нагнетать обстановку в отношениях с ВАС, особенно после сокрушительного проигрыша последнего в КС в деле по арбитрабельности споров о недвижимости.
А поскольку в этом деле "засветились" такие серьезные публичные образования, то нельзя было не ожидать, учитывая новый иск Н.В. Максимова к НЛМК в МКАС и активную PR-кампанию НЛМК против МКАС, что к нему окажутся привлечены новые публичные лица.
И я давно задавал себе вопрос: выскажется ли в этой ситуации Г.М. Резник, президент Адвокатской палаты г. Москвы? Задавался по трем причинам. Во-первых, как неоднократно говорил КС РФ (и тут он не ошибся), адвокатура в России решает отчасти публично-правовые задачи, а это сугубо частное дело давно стало, благодаря усилиям НЛМК, "втягивать" в себя различные публичные факторы. Во-вторых, Г.М. Резник – та фигура, которая может обеспечить интерес к вопросу не только со стороны публичных органов, но уже и публики в целом. Но самое главное – он старший партнер адвокатского бюро "Резник, Гагарин и партнеры", другой старший партнер которого, Н.А. Гагарин, как и иные партнеры бюро, ведет дела НЛМК, в том числе в МКАС.
Если честно, я все время полагал в свете третьего фактора, что Г.М. Резник в этой ситуации "на сцену" не выйдет. Однако случилось иначе, и 25 марта 2013 г. СМИ (РАПСИ и "Право.Ru" — прим. ред.) опубликовали его резко-критические заявления по поводу МКАС в связи с новым иском в этот суд от Н.В. Максимова к НЛМК. Далее я пишу, используя эти источники: иных у меня нет.
Писать этот текст мне весьма досадно: я Г.М. Резника очень уважаю и за многое ему благодарен, но промолчать в этой ситуации вряд ли правильно.
Когда член Совета Федеральной палаты адвокатов РФ превратно толкует положение вещей и публично говорит во многом несправедливые вещи, быстро разносимые СМИ, то член того же совета и как к тому же арбитр МКАС не можешь не возразить. На истину не претендую, а просто поделюсь своими субъективными соображениями, хотя и многословно. К тому же важно понимать, что и я не могу до конца знать все нюансы, смотря на ситуацию так, как она сегодня представлена вовне, а не есть на деле.
Думаю, что многие могут воспринять этот текст в целом как апологию МКАС, что верно лишь в очень малой степени. К тому же могут подумать, что я как заместитель председателя МАК при ТПП РФ А.А. Костина, который одновременно является председателем МКАС и одновременно заведующим кафедрой в МГИМО, где я работаю доцентом, "отрабатываю" свой хлеб. Не буду заниматься самооправданием: очевидно, что мне как управляющему партнеру юридической фирмы "Муранов, Черняков и партнеры" нет нужды рассматривать деятельность в МАК, МКАС или в МГИМО как какой-то существенный доход, все это больше ради научного интереса и от избытка социальной активности. А побыв несколько лет арбитром МКАС и МАК, а также подготовив на основе архивных материалов два документальных исследования об их истории, я и по этим причинам могу кое-что сказать в этой ситуации. Кстати, есть и еще одна причина, о которой не могу не упомянуть, чтобы меня не обвинили в лоббизме: вторую жалобу Н.В. Максимова в КС РФ об арбитрабельности корпоративных споров, по которой тот вынес определение от 17 июля 2012 г. № 1488-О (см. www.ksrf.ru), готовила наша фирма (причем совершенно безвозмездно: у нас есть некоторый опыт на стыке сфер конституционного права и арбитража, так что это нам было совсем не сложно, а просто интересно). Так что сложившуюся ситуацию я себе представляю лучше, чем может показаться со стороны.
Для многих, даже и адвокатов и юристов, все, что сказал Г.М. Резник насчет МКАС, может выглядеть "бурей в стакане воды", а для кого-то может стать поводом и для злорадства (мол, когда вы все там друг с другом окончательно разберетесь?)
Злорадствующие будут даже в чем-то правы: хорошо, что такие ситуации случаются (надо понимать, что и далее они будут часто возникать, но только в более цивилизованной форме), ведь благодаря им становится чуть яснее, что к чему и кто есть кто.
И можно было бы даже говорить об упомянутой "буре", если бы не несколько "но" (отмечу лишь самые очевидные вещи и не буду входить в обсуждение специфики института рассмотрения отводов в арбитраже).
1. Читая заявления Г.М. Резника, нужно помнить, что "войну компроматов" в отношении вопроса о независимости и беспристрастности арбитров МКАС начали адвокаты именно НЛМК, и уже давно. В том-то и ирония ситуации, что это они вытащили не в ходе первого дела в самом МКАС в 2011 г., а уже в госарбитраже как крапленого туза из рукава смешной довод о том, что два арбитра состояли в трудовых отношениях с теми же учебными и научными учреждениями, в которых работали специалисты, давшие заключения в пользу Н.В. Максимова. И это в условиях, когда все (!) знали об этом факте заранее или же могли узнать: это была публичная информация. Госарбитраж же с удовольствием подыграл.
Что сегодня остается делать президиуму МКАС в условиях, когда адвокаты НЛМК и госарбитраж так "высоко задрали планку"? Ответ очевиден: найти кандидатов, которые не будут вызывать сомнения ни у кого, ни у сторон (у которых должно быть доверие к арбитрам), ни у госарбитража. А это в данной ситуации сложно и долго.
Однако адвокаты НЛМК начинают здесь "неожиданно" почему-то "возмущаться", демонстрируя склонность к двойным стандартам. Впрочем, их тактика понятна: попытаться показать, что соглашение о компетенции МКАС не может быть исполнено (см., например, ст. 148 АПК РФ) и тем самым лишить МКАС компетенции рассматривать иск.
Г.М. Резник об этом моменте не был, возможно, проинформирован.
2. В своих заявлениях Г.М. Резник позиционировал себя как руководитель московской адвокатуры, президент Адвокатской палаты г. Москвы.
Но у него есть и иной статус: он партнер Н.А. Гагарина и иных лиц, занимающихся делом в МКАС. Он связан с ними в их бюро партнерским договором. Согласно федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей.
Я не видел партнерский договор адвокатского бюро "Резник, Гагарин и партнеры", но a priori понятно, что до тех пор, пока не показано иное, действует презумпция, что Г.М. Резник связан соглашением об оказании юридической помощи с НЛМК. Возможно, на самом деле все иначе, но презумпция пока действует.
Как утверждается, президиуму МКАС "было представлено письмо Резника, где говорится, что он (Резник) никогда не представлял интересы НЛМК". Однако представление адвокатом интересов и наличие у него договора с клиентом – разные вещи.
Получается, что у него двойной статус: он и президент Адвокатской палаты г. Москвы, и адвокат своего клиента, НЛМК.
Налицо в той или иной мере конфликт интересов, когда он начинает как президент палаты утверждать о "дискриминации" лиц, которых предлагают как арбитров его партнеры, т.е. фактически и он сам как адвокат, связанный с НЛМК соглашением. Само собой, он мог бы говорить подобное от имени себя как адвоката, но при чем тут статус президента палаты?
Если же поверить тому, что, как пишут журналисты, "Комбинат также указывал на необходимость учета специфики адвокатской деятельности, которая заключается в отсутствии отношений подчиненности адвокатов в рамках адвокатских образований", то это еще более интересно оказывается: получается, что НЛМК умолчал о наличии договорных отношений между партнерами бюро, а также их отношений с самим комбинатом, делая упор на отсутствие у них подчиненности друг другу?
Но даже если Г.М. Резник и не связан договором с НЛМК, то его партнеры таковым связаны, а это опять указывает скорее на конфликт интересов.
3. Если верна цитата Г.М. Резника "В отсутствие каких-либо объяснений со стороны президиума МКАС я предполагаю, что основанием для отвода Скловского и Баренбойма стало именно наличие у них статуса адвоката. Этот вопиющий случай произвола и правовой безграмотности со стороны президиума МКАС может иметь самые серьезные последствия для всего адвокатского сообщества и не может быть оставлен им без внимания", то это же оказывается просто примером элементарной логической ошибки: non sequitur (не следует). Подмена эмоциями логики встречается часто, но это чревато.
И что забавно: адвокатскому сообществу предлагается не оставлять без внимания не факты, а предположение Г.М. Резника. Это как-то не очень по-адвокатски в истинно хорошем смысле адвокатской деятельности.
4. Г.М. Резнику неоднократно приходилось и приходится отбивать многочисленные нападки на адвокатуру, прежде всего московскую. Ему известны ловкие приемы противников адвокатуры и те передергивания, к которым те прибегают: подмена понятий, обобщения и т.д.
Тем более странным оказалось то, что он сам использовал подобные обобщения, хотя, как казалось бы, логика и уж тем более личный опыт должны были потребовать иной реакции.
5. Оставляет осадок еще один момент. Известные специалисты в сфере арбитража, являющиеся членами президиума МКАС, в данной ситуации не могут не хранить молчание, ведь этого от них требуют правила арбитража и профессиональная этика.
В то же время адвокаты НЛМК постоянно позволяют себе громкие заявления и, наконец, фактически делают своим рупором Г.М. Резника. Правильна ли такая диспропорция? Этична ли она?
В открытой профессиональной дискуссии по существу проблемы, которая для членов президиума МКАС невозможна по определению, Г.М. Резник скорее верх бы не взял.
6. Г.М. Резник вряд ли знаком с практикой отводов в МКАС. Он, как известно, является специалистом в иных сферах, нежели международный коммерческий арбитраж. И ранее по вопросам арбитража он не высказывался.
При этом в числе арбитров МКАС есть немало адвокатов и общеизвестно, что в связи с ними вопросы независимости и беспристрастности возникают чаще, чем в случае с непрактикующими юристами, ведь это более чем естественно.
Меня самого отводили много раз, в том числе в ситуациях, когда я как адвокат оказывал услуги клиентам, которые через цепочку других юрлиц имели в уставном капитале одной из сторон спора в МКАС всего несколько процентов. Разве это говорит о дискриминации меня как адвоката?
Однако упущение со стороны МКАС можно усмотреть в том, что им материалы по отводам не доводятся в обобщенном виде до всеобщего сведения. Это одна из косвенных причин возникновения настоящей ситуации.
7. Один из принципов международного коммерческого арбитража – конфиденциальность. Да, регламент МКАС не устанавливает для сторон спора какие-то жесткие обязанности по неразглашению относящейся к спору информации. Адвокаты НЛМК этим активно пользуются, в отличие от адвокатов Н.В. Максимова (не знаю, нарушают ли первые при этом какие-то положения о конфиденциальности в заключенных между сторонами спора договорах или же нет).
С этической точки зрения вторые выглядят лучше и не оказываются теми, кто используют различные публичные фигуры, news makers, "сливая" через них информацию. Мне, например, адвокаты Н.В. Максимова ответили отказом на ознакомление с заявлением об отводе кандидатур НЛМК, которое я в ходе подготовки настоящего материала у них попросил. Г.М Резнику же, получается, документы от НЛМК представляются беспрепятственно?
8. То обстоятельство, что МКАС согласно своему регламенту никак не обязан мотивировать решение об отводе, не дает оснований Г.М. Резнику утверждать: "Мощный дисконтик себе сделали. Это привилегия дается только непрофессиональным судьям — присяжным, людям совести. Но в таком случае, наверное, президиум МКАС должен сказать, что мы, как присяжные, как представители народа, руководствуемся своей совестью, которая не опирается на какие-то правовые основания и поэтому, мы не мотивируем [решения]". Г.М. Резник явно не учитывает специфику разбирательств в международном коммерческом арбитраже и делает поспешные выводы.
Согласовав применение этого регламента, стороны сами согласились на такое правило. Кроме того, эта практика немотивирования используется и в иных арбитражных центрах. Здесь не место объяснять причины такого положения вещей, желающие могут обратиться к литературе. А сравнение с присяжными или представителями народа в данном случае неуместно. Это скорее пример той подмены понятий, к которой часто прибегают противники адвокатуры и с которой неоднократно боролся сам Г.М. Резник.
Наконец, на мой сугубо субъективный взгляд, не вполне правильно было бы Адвокатской палате г. Москвы, которая принципиально отказывается раскрывать фамилии и имена адвокатов, нарушивших закон или Кодекс профессиональной этики адвоката и привлеченных к дисциплинарной ответственности, упрекать президиум МКАС в отношении нераскрытия мотивов его решения. Я понимаю, что это разные вещи, тем более что Адвокатская палаты г. Москвы, не раскрывая фамилии и имена таких адвокатов, свои решения в их отношении подробно мотивирует. Но лично по мне, так вместо упреков в адрес МКАС по поводу применения правила, на использование которого стороны, опытные бизнесмены, шли осознанно, лучше ввести в палате правило о раскрытии фамилий и имен указанных адвокатов, от которых страдают, прежде всего, простые люди, а не бизнес.
9. Г.М. Резник – признанный сторонник высоких стандартов этики и один из авторов Кодекса профессиональной этики адвоката. Общеизвестно, что в ходе идущей сегодня работы над изменением этого Кодекса позиция Г.М. Резника расходилась часто с позицией других известных адвокатов. В частности, почву для этого создали шумные истории с адвокатами Д. Хасавовым и П. Ивлиевым, когда позиция Г.М.Резника критиковалась как не отвечающая необходимым общественным интересам.
Я внутренне был в целом в этих двух случаях на его стороне, хотя история с МКАС все же заставляет задуматься: а действительно ли Г.М. Резник всегда не "перегибает палку"?
Может быть, его как человека эмоционального и увлекающегося скорее в этом случае спровоцировали?
10. Как можно требовать от кого-то беспристрастности и правовой обоснованности при помощи аргументов, в которых беспристрастность и правовые основания отсутствуют?
И в заключение еще несколько моментов.
У меня нет сомнений в том, что выступление Г.М. Резника оказалось лишь эпизодом в "информационной войне" НЛМК. Н.В. Максимов эту войну уже проигрывает, как проиграл и "информационную войну" по первому своему делу в МКАС. Так что надо ждать новых "вбросов", подключения каких-то иных медиафигур, вплоть, наверное, до А. Малахова или П. Астахова. Но важно понимать, что одновременно это может оказаться и неким знаком слабости позиции НЛМК по существу спора. Не исключено, что его адвокаты боятся проиграть дело в МКАС и уже сейчас готовят общественное мнение к необходимости отмены решения МКАС, которое может оказаться против них. Да даже если его и отменят потом в России, то у них уже сейчас может вызывать страх его приведение в исполнение за рубежом.
Далее, я уже слышал от некоторых лиц мнение, что НЛМК и Н.А. Гагарин не могли не подключить к этой ситуации Г.М. Резника: мол, их напор, необходимость для адвокатов отрабатывать большие гонорары и адвокатская склонность к передергиваниям, а особенно те суммы, что на кону, не могли не привести к этому.
Действительно, адвокатов НЛМК можно понять: в сложном деле они решают задачу эффективной борьбы за интересы клиента любыми способами, даже если их аргументы и методы в итоге окажутся не вполне этичными, однако все же в рамках Кодекса профессиональной этики адвоката.
Но лично я предпочту быть далеким от мысли, что Г.М. Резник участвует во всем этом намеренно. Он не таков, чтобы, в отличие от многих, на самом деле мнить себя сегодня компетентным во всем. Скорее это просто оказалось каким-то сиюминутным порывом, возможно провокацией или еще чем-то, к тому же продиктованным лучшими побуждениями. Окажись иначе, это было бы просто недостойно его статуса, предпочтением корпоративных интересов своих партнеров интересам адвокатской корпорации, интересам беспристрастности и этическим стандартам, хотя бы и самым общим.
Хотя если Г.М. Резник действительно заявил, как утверждают журналисты (а им, как мне кажется, доверять абсолютно можно далеко не всегда, и обусловливается это скорее спецификой их производственного процесса, нежели каким-то злым умыслом), что он "рекомендует членам палаты предлагать клиентам отказываться от арбитражной оговорки, предусматривающей рассмотрение споров в Международном коммерческом арбитражном суде (МКАС) при ТПП РФ, до тех пор, пока ситуация с третейским разбирательством в РФ не улучшится путем принятия необходимых законодательных изменений", то как минимум назвать его берущим на себя смелость судить по вопросам, в которых он некомпетентен, придется. Тут уже будет, видимо, "вопиющий случай произвола и правовой безграмотности" не со стороны президиума МКАС", а с другой стороны.
Еще очень жаль, что сегодня благодаря этой ситуации пропасть, непонимание между российской адвокатурой и российским сообществом арбитров, занимающихся вопросами международного оборота, увеличиваются. В отличие от Запада, где именно адвокаты составляют во многом костяк такого сообщества, в России исторически оказалось иначе. Видимо, эту ситуацию исправит только время и осторожность, отсутствие громогласных заявлений с каждой стороны. Г.М. Резник во многом прав, говоря, что "именно адвокатское сообщество как институт гражданского общества могло бы стать не только примером для третейского сообщества, а его представители могли бы активно участвовать в разрешении споров в рамках третейского разбирательства в качестве третейских судей (арбитров)". Но это опять-таки во многом пока в теории. А много ли в реальности адвокатов, знающих английский язык на необходимом для международного арбитра уровне? Многие ли из них обладают надлежащими знаниями в международном гражданском процессе, праве международной торговли, международном частном праве, компаративистике? Не очень много. И самое забавное в том, что сегодня практически все они так или иначе вовлечены в работу в сфере международного коммерческого арбитража и как-то не жаловались пока, что их дискриминировали в МКАС. А благодаря двум отводам "дискриминация" расцвела?
Г.М. Резник – выдающийся реформатор, но на этот раз он выбрал себе не ту цель, возможно, из-за поспешности или нехватки информации и т.д., интерпретировав ситуацию некорректно.
Бесспорно, у МКАС есть недостатки. Также нельзя отрицать субъективное право, подобно Г.М. Резнику и многим другим, говорить, что "некогда уважаемый третейский суд – МКАС находится в серьезном кризисе". Но такое право должно быть прежде всего у тех, кто сам принадлежит к структурам, не находящимся в серьезном кризисе бесспорно. А неужели неизвестно, что и сама адвокатура сегодня рассматривается очень многими в России как находящаяся в серьезном кризисе, если не хуже того (и для этого основания многие)? А многие другие сферы российского общества не в том же виде? А само наше общество, особенно при взглядах из-за границы? На мой взгляд, неконструктивно так характеризовать своих коллег-юристов, находясь по сути в той же ситуации.
Остается надеяться, что на Совете Адвокатской палаты г. Москвы разум его членов возобладает и до обсуждения идеи "бойкота" МКАС не дойдет. Это же было бы явной глупостью и попыткой ненужного давления на МКАС. Все равно как если бы арбитры МКАС вдруг призвали бойкотировать московскую адвокатуру только из-за того, что кому-то показалось недостойным поведение ее представителей (а оно ведь в действительности нередко имеет место) и начали бы писать письма в палату. Палата первой возмутилась бы этим и квалифицировала бы такой шаг как посягательство на свободу адвокатуры. Наверное, свобода последней не менее ценна, чем свобода деятельности МКАС, осуществляемая в рамках его регламента?
А впрочем, ничего чрезмерно страшного пока не случилось. Адвокатура и не такое переживала. Да и МКАС переживет. Подобные эмоции улягутся, а время все расставит на места. В идеале же лучше было бы считать всю эту ситуацию недоразумением.
Если же произойдет иное, то мне как поборнику идеи "всех извлекающих доход от оказания юруслуг в адвокатуру!" придется еще чаще признавать, что ничего из этой идеи тем более не выйдет в условиях, когда президенты палат будут позволять себя "втягивать" в подобные странные ситуации. Если захочет Совет Адвокатской палаты г. Москвы сам себя высечь и выставить себя в неприглядном свете, то его никто не удержит.
