Появившееся на прошлой неделе в ночь с 25 на 26 января постановление президиума ВАС по делу "СМАРТС" против "Сигмы" (подробнее смотрите в материале "Право.Ru") стало в юридическом мире не менее важным событием, чем проходившее в эти же дни совещание глав российских арбитражных судов. Долгожданный документ, готовившийся почти полгода, мы попросили прокомментировать докладчика по делу – судью и члена президиума Высшего Арбитражного Суда Сергея Сарбаша. Но беседа вышла за рамки конкретного дела, высветившего, как оказалось, массу болевых точек современного процесса: сложность с доказыванием убытков, непредсказуемость судейских решений и ложь в показаниях сторон.
- Из постановления, принятого президиумом по итогам рассмотрения дела "СМАРТС" против "Сигмы", исчез термин "рейдерская атака", употребленный тройкой судей во главе с вами при передаче дела на рассмотрение надзора.
- Да, президиум посчитал, что этот термин использовать не следует, просто потому, что это не имеет принципиального значения для разрешения данного дела. Если бы не было рейдерской атаки, а был бы спор между акционерами и какими-то лицами, претендующими на акции, суть осталась бы той же, а дело нужно было бы разрешить таким же образом. Рейдерство — это лишь позиция одной из сторон, которую коллегия судей разделила, исходя из представленных истцом доказательств в целой серии дел.
- В чем тогда важность подготовленного ВАС решения, каковы его центральные идеи, если уж рейдерства не осталось?
- Этих идей две. Первая — идея о том, что если динамично развивающаяся компания оказывается втянутой в судебные споры, а ее акционеры из-за принятия обеспечительных мер лишаются возможности этой компанией управлять, то наличие убытков у них в такой ситуации презюмируется. Это очевидно, несмотря на то, что суды требуют каких-то четких доказательств этого обстоятельства. Думаю, это неправильно. В такой ситуации бремя доказывания наоборот должно быть ослаблено, ведь очевидно, что компанией управлять невозможно. Конечно, могут быть исключения, но для каких-то мелких компаний, например, ЗАО "Овощная палатка", в котором два акционера продают овощи. Допустим, они поспорили друг с другом, один арестовал акции другого, но овощи исправно продаются, выручка идет. Конечно, в данной ситуации никаких убытков нет, это просто спор акционеров между собой. Но есть и другие случаи, где все с очевидностью до наоборот, где сложно отрицать, что убытки имеют место быть.
Второй вопрос, связанный с первым — как эти убытки доказать? Это очень большая проблема в современной юриспруденции — оценить убытки компании в тех случаях, когда нарушено ее функционирование, когда, например, происходит арест ее акций, в том числе по обеспечительным мерам. Что должно в этом случае давать право — отказ в иске? Получается, раз вы не можете их доказать, то никаких убытков вам возмещено не будет. Мне кажется, это довольно вульгарный подход к защите нарушенных прав.
Поэтому вторая центральная идея этого дела и постановления по нему — в современном мире суд должен учиться взыскивать убытки, что называется, "на глазок", приблизительно, исходя из своего понимания справедливости и добросовестности участников гражданского оборота. Эта не моя идея, а международного сообщества. Она воплощена в принципах УНИДРУА, в которых есть прямое указание: если убытки невозможно доказать с достоверной точностью, то они взыскиваются судом, исходя из принципов разумности, справедливости и добросовестности. Более того, эта правовая идея закреплена сейчас и в проекте Гражданского кодекса, который предложен Советом по кодификации.
- Получится тогда, что в каждом конкретном случае размер взыскиваемых убытков будет зависеть от усмотрения суда и конкретного судьи.
- Давайте вспомним про состязательность в процессе. В этом ключе обсуждаемое нами дело высвечивает еще одну системную проблему всех дел о взыскании убытков, не только в области корпоративного права. Как правило, ответчик считает, что он никаких убытков истцу вообще не должен, поскольку не усматривает в своих действиях противоправности или причинно-следственной связи между ними и убытками истца. Поэтому о размере убытков он вообще речи не ведет. Истец же заявляет об убытках и предоставляет судье их расчет. И тут судья оказывается в сложной ситуации, если он, например, считает, что убытки есть, но сомневается, что истец заявил их правильный размер. А размер этот, как мы помним, ответчик не опровергает. Если подойти к решению этой проблемы упрощенно, то судья должен взыскать столько, сколько просит заявитель, даже если заявленный им размер кажется судье неправильным, чрезмерно высоким, например.
- Что же делать судье?
- Есть несколько вариантов решения, один из которых мне очень нравится. Его аналог есть в американском праве. Суд, выслушав обе стороны, выходит с неким предварительным решением о том, как могло бы быть разрешено дело, и ждет на это реакции истца и ответчика. Этот подход исключает неожиданное для сторон решение суда, что сейчас у нас распространено повсеместно: стороны спорят, что-то доказывают суду, а что творится в голове у судьи, не знают. А судья, в свою очередь, не имеет законных оснований им об этом рассказать. При предложенном мною варианте была бы настоящая состязательность в процессе — если не можешь опровергнуть, получай по полной программе.
Этот подход довольно часто используется в международной практике, когда, например, адвокат заявляет: мы считаем, что убытков нет вообще, но если вы, арбитры, придете к другому мнению, мы готовы спорить об их размере.
- Заведи ответчик речь о размере убытков, он тем самым сразу признает и сам факт их существования.
-Да, действительно, поэтому многие адвокаты боятся занять такую позицию. Поэтому всем и надо объяснить, что если сторона начнет спорить по размеру убытков, это не значит, что она их признает. Спор о размере — это запасной вариант для того случая, если судья решит, что убытки все-таки есть.
- Но у нас в процессе нет такого правила.
- К сожалению, нет, но такая процессуальная тактика ничем и не запрещена. Если судья будет согласен с такой логикой, если не будет видеть в ней признание убытков, то и нечего ее опасаться. Я наоборот считаю такую тактику очень хорошей и правильной. Она открывает все карты, дает возможность состязаться по всем параметрам, способствует более эффективной защите и предотвращает неожиданность решения. Адвокаты будут знать, что не получат взыскание по полной программе, потому что вообще не признают убытков. Они будут надеяться на то, что убытков нет вообще, но если им не удастся одержать победу, то оспорят размер. Что же здесь плохого? И истец точно также должен доказывать наличие убытков и их размер. Тогда мы получим настоящее честное открытое состязание. Как раз и нужно добиться максимальной открытости в суде, чтобы ни у кого в рукавах не было никаких джокеров.
- Текст решения готовился больше 5 месяцев, да и помнится, принимая его, члены президиума совещались больше часа. Столь долгий срок написания постановления говорит о том, что разногласия членов президиума по нему были значительными?
- Сроки изготовления постановлений бывают и более длительными. Довольно многие дела, рассматриваемые президиумом, являются спорными. И это нормально — в президиум и должны попадать такие сложные, спорные дела.
Я, например, прекрасно понимаю наши суды, которые постановили решение по "СМАРТС". Окажись я на их месте, я бы, наверное, решил также. Взыскать убытки "на глазок" со стороны суда было бы очень смелым поступком. Тот факт, что есть такие убытки, размер которых сложно доказать, а потому суды отказываются их взыскивать, влечет за собой много негативного. Ответчик знает, что суды строго относятся к доказательству, значит, можно нарушить права другой стороны, которая все равно ничего не сможет доказать в судах, потому что не сможет обосновать размер убытков. Это провоцирует нарушение права, нагружает судебную систему, снижает авторитет судебной власти. Целый пучок негативных проблем только из-за того, что мы пока не в состоянии воспринять новую концепцию.
Конечно, я испытываю в связи с предложенной мною концепцией определенные опасения: как бы чаша весов не качнулась резко в другую сторону — не привела бы к судебному произволу. Этого тоже нельзя допускать, но это уже вопрос ответственности судьи. Для этого весь процесс должен быть максимально открыт, аргументы сторон должны быть известны, а подходы судов должны быть предметом профессиональной критики юристов. Так что, мне кажется, надо активнее адвокатам критиковать судей.
- Поясните, пожалуйста, подробнее с ответственностью судьи за принятие необоснованных обеспечительных мер. Предлагаете в этом случае и с государства взыскивать убытки?
- Ответственность за принятие судом неправильных обеспечительных мер должна разделяться между судом и затребовавшей их стороной. Если суд допустил фундаментальную ошибку в области права или, не дай Бог, правом этим злоупотребил, если есть соответствующий приговор о неправосудном судебном решении, то убытки за такое решение надо взыскивать с государства.
Сторона, необоснованно потребовавшая обеспечительных мер и причинившая другой стороне убытки, также должна отвечать за это. Надо думать о правах другой стороны — если ты не уверен в своей позиции, ищи почву для переговоров, иначе придется ответить.
Другое дело, что к реальной ответственности у нас привлечь не получится, потому что иск будет предъявлен какой-нибудь однодневкой или оффшором, получить с которых реальные убытки не получится — все покрыто корпоративным покровом, закрыто оффшорной юрисдикцией. Истинных виновников не найти.
- Если будет принята предлагаемая Советом редакция ГК, то покровы будут сниматься, а конечные бенефициары раскрываться.
- Да, но здесь еще одна системная проблема, которую никто не собирается решать — у нас в суде сторона может запросто давать недостоверные показания и не нести за это никакой ответственности.
- А вы предлагаете, как в Англии — всех под присягу?
- Да, под страхом уголовной ответственности как клиента, так и адвоката. А без этого мы ничего не сможем сделать. Пока наши законы толкуют в том смысле, что сторона может врать в суде, никакого положительного инвестиционного климата у нас не сложится, никакой эффективной защиты нарушенных прав не будет. Я в этом глубоко убежден. Это радикальная мера и таких мер, которые могут преобразить арбитражную систему, можно набросать с десяток. Тогда система будет работать более эффективно. Но для таких изменений нужна политическая воля.
