Практика
20 февраля 2018, 19:38

Имейлы, штрафы, рейды на рассвете: антимонопольная конференция «Право.ru»

Глава Управления по борьбе с картелями ФАС рассказал, как ведомство доказывает сговоры без прямых доказательств. Профессор ВШЭ дала советы, как проводить экономическую оценку. Юристы рассказали, когда электронная переписка подтвердит антимонопольное нарушение и как суды относятся к аргументу, что участники переписки не имели полномочий договариваться от лица фирмы.

Взгляд на картели из ФАС

 О том, как Федеральная антимонопольная служба расследует картели, рассказал замначальника Управления по борьбе с картелями ФАС Мухамед Хамуков. Он отметил, что картели можно разделить на две большие группы по специфике выявления и доказывания: картели на товарных рынках и картели на торгах.  Он рассказал о роли экономического, математического и статистического исследований в работе ФАС при расследовании картелей. Экономические инструменты могут быть использованы при выявлении, при проведении анализа состояния конкурентной среды, при доказывании, а также при определении административного наказания. По общему правилу, для доказывания картелей на товарных рынках нужны прямые доказательства, а сговоры на торгах могут быть доказаны достаточной совокупностью косвенных доказательств – и это подтверждается уже решениями судов. По его словам, картели не всегда приводят к вредным последствиям, а иногда такие последствия еще не успели наступить – в таких случаях экономический анализ поможет определить объективную ситуацию. С помощью экономических исследований можно ответить на вопрос, могла ли та или иная ситуация возникнуть на рынке в обычных условиях, если подозрительного соглашения не было бы. Однако риски таких исследований в том, что часто их можно толковать неоднозначно. Выводы можно расценивать как доказательство сговора, параллельное поведение либо случайность, признал Хамуков.

Кроме того, он поделился подробностями некоторых дел ФАС:

– Дело «Скоропусковского синтеза» и «Химкомплекта»: стороны установили и стали поддерживать определенные цены, а также разделили товарный рынок. Трудность для антимонопольной службы была в том, что цены двух компаний не были равны друг другу, а незначительно отличались. «Помогли» чиновникам обнаруженные прямые доказательства того, что разница в цене до 2,6 % была связана с попыткой "скрыть сговор" от контрольного органа, т. е. не привлекать внимание ФАС.

– Дело «Гроссери», ТДС, «Велес групп» и т. д.: эти компании решили разделить товарный рынок соли по регионам, установить цены и урегулировать другие вопросы, вплоть до фасовки товара. «Соглашение было письменное и даже подписано на каждой странице. Очень хорошо юридически оформленный договор», – прокомментировал Хамуков под смех собравшихся. В то же время исполнять его фактически не начали по неизвестным причинам. ФАС отразила в решении, что вредных последствий не наступило, и учла это как смягчающий фактор при назначении штрафа, поделился Хамуков.

– В деле «Востока», «Дорог Сибири», «Дорстройпроекта» и других у дорожных подрядчиков не было письменного соглашения и даже электронной переписки – видимо, руководство встречалось лично. Но ценовые предложения при этом совпадали до копейки. Доказать нарушения закона антимонопольщикам помогли косвенные доказательства. В частности, победивший брал на субподряд проигравшего – «это классика», по словам Хамукова. Когда чиновники запросили финансово-хозяйственные документы, они нашли другие доказательства взаимодействия. Например, одна компания давала заем другой и в назначении платежа было указано, что это в обеспечение исполнения контракта для торгов, в которых они совместно участвовали. Компании защищались тем, что снижать цену в аукционах было уже невыгодно, но ФАС опровергла этот довод с помощью экономического анализа. Однако необходимо отметить, что экономический анализ был не единственным доказательством, а всего лишь одним из косвенных. «Каждое доказательство оценивается, и для вынесения решения о вине хозяйствующих субъектов должна быть их достаточная совокупность", – прокомментировал Хамуков.

Как еврочиновники побеждают картели

Как борются с монопольными нарушениями в Евросоюзе, рассказал партнер Allen&Overy Дирк Артс. По его словам, нельзя недооценивать «длинную руку» Брюсселя: она может дотянуться и до двух российских компаний, если их картельное соглашение влияет на рынки ЕС. Чиновники ведут себя агрессивно, концепция ограничительного соглашения понимается очень широко, а штрафы велики как никогда. Самые большие «картельные» штрафы заплатили производители грузовиков. Это Daimler (€1 млрд в 2016 году), Scania (€880 млн в 2017 году) и Daf (€752 млн в 2016 году»). «Чемпионом» в штрафах за злоупотребление доминирующим положением стал Google (€2,4 млрд в 2017 году), привел примеры Артс.

Вероятность, что ваше нарушение обнаружат, растет из года в год, предостерег юрист: в марте 2017 года физлица получили возможность анонимно сообщать о картельных сговорах; практикуются «рейды на рассвете». Контроль ведется и за сделками влияния, о которых европейским чиновникам отчитался ряд российских компаний, например, «Транснефть» и «ТНК-BP».

Он выделил тренды в работе Еврокомиссии:

  1. Она показывает более творческий подход в определении вреда. Здесь ей нужно установить, ограничена ли будет конкуренция, не повредит ли она структуре рынка и не увеличит ли цены;
  2. Комиссия все чаще рассматривает внутренние документы – есть риски, что к ней попадут все бумаги фирмы, которые касаются конкретной сделки;
  3. Запрещается предоставлять не только ложную, но и неточную информацию. Сведения надо перепроверять под страхом санкции. Например, Facebook оштрафовали на €110 млн из-за того, что переданная информация через два года оказалась неточной;
  4. Серьезными наказаниями чреват и так называемый Gun Jumping, когда стороны начинают исполнять сделку до того, как получат разрешение. Сейчас комиссия рассматривает два таких дела по сделкам влияния, рассказал Артс. По его словам, штрафы для излишне торопливых могут составить 10% от суммы годового оборота во всем мире.

Антимонопольные споры: на стыке экономики и права

 Профессор кафедры экономического анализа организаций и рынков факультета экономики НИУ ВШЭ Светлана Авдашева представила взгляд экономиста на дела о доминирующем положении на рынке и монопольно высокой цене. Здесь обязательно требуется экономическая оценка. «Но я не рекламирую себя и своих коллег, ее могут проводить и юристы, многие из которых, без шуток, довольно подкованы в экономике», – заметила Авдашева. Она предостерегла от частой ошибки, когда долю на рынке для антимонопольных целей определяют маркетологи. «Если они вам замерили вашу долю на рынке, не стоит сразу бояться, – пошутила Авдашева. – Маркетологи считают тех покупателей, кто сейчас готов дать вам деньги. Рынок для антимонопольных целей, как правило, шире». Продуктовые и географические границы рынка также надо определять по специальным правилам (Приказ ФАС № 220) – они другие, чем для целей закона о торговле. Что касается доли на рынке, то здесь надо понимать, что она может меняться очень быстро – например, в сфере IT или других технологий, предупредила Авдашева.

Если сопоставимых рынков для сравнения нет, то остается критерий затрат и прибыли, необходимых для производства. Но здесь ни финансовый, ни традиционный управленческий учет не подходит, и даже экономист сходу не скажет, как посчитать этот показатель, рассказала сотрудник НИУ ВШЭ. Здесь, по ее словам, может помочь учет по видам деятельности. Универсальным подспорьем служит торговая политика, которая должна стать компромиссом между законом и маркетингом, посоветовала Авдашева. Хорошо написанный документ, с одной стороны, не дает повода для жалоб, а с другой – сохраняет возможность варьировать цены и отбирать контрагентов.

Разрешенные союзы и запрещенные темы

Пределам ценообразования был посвящен доклад старшего юриста Allen&Overy Игоря Кокина. Он рассказал о четырех видах рыночной среды – от чистой конкуренции до чистой монополии – и признал, что для России особенно характерны наименее конкурентные виды: олигополия и чистая монополия. Затем докладчик перешел к различным видам нарушений. Это ценовой сговор, чтобы увеличить или уменьшить базовую цену для покупателя, сговор на торгах, чтобы увеличить цену, и согласованность действий.

Среди клиентов Кокина есть члены различных ассоциаций, которые интересуются, что им разрешено, а что запрещено антимонопольным законодательством. Они не могут прямо обсуждать цены, наценки, скидки. Например, недопустим протокол согласования динамики цен. В то же время сам по себе мониторинг цен и учет этих показателей в формировании цен участниками не всегда говорят о нарушении. «В прошлом году был такой спор и суды встали на сторону компаний», – поделился Кокин.

Он коснулся и вопроса закупочных союзов, которые нужны для того, чтобы получить скидку за объем закупки. По словам Кокина, такое объединение допускается, поскольку его участники в дальнейшем не желают совместно корректировать свою ценовую политику. Они продавали купленный товар кто дороже, кто дешевле, кто со скидкой, а кто без.

Докладчик рассказал и о других явлениях: о вертикальном ценообразовании, ценовом лидере, конгломератных соотношениях. По его словам, универсальная тактика защиты от претензий ФАС – это доказывать, что у конкретной цены есть рациональное экономическое обоснование. Особенность антимонопольных дел в том, что они построены на косвенных доказательствах, на что иногда жалуются, рассказал Кокин. Но у ФАС нет другого выхода, потому что незаконные соглашения перестали подписывать, объяснил эксперт. Из косвенных доказательств вытекает и другой отличительный признак таких споров – в них важна интерпретация фактов. Кто окажется в ней убедительнее, у того больше шансов выиграть дело, подытожил Кокин.

Вопросы и ответы: переписка как доказательство

 Кокин ответил на вопросы из зала о таком частом доказательстве незаконных сговоров, как электронная переписка.

– Насколько важны полномочия участников переписки? Это могут быть менеджеры или директора по продажам, но юридически у них может не быть права о чем-то договариваться от лица компании.

– Если фактически компания действовала так, как и договорились участники переписки, – значит, у них были полномочия, – ответил Кокин. – Если переписка есть, но фирма действует иначе – в одном из дел суды пришли к выводу, что сотрудники не действовали от фирмы.

– Надо установить, что переписка принадлежит этому хозяйствующему субъекту, это более сложная ситуация, – отметил Хамуков.

– Все зависит от совокупности обстоятельств, – вставила Екатерина Горшкова из «Сибура». – Практика знает случаи, когда руководство писало об обещаниях своих сотрудников: «Для нас это неприемлемо».

– А если в результате выемки системных блоков в офисе нашли переписку – это уже доказано? – спросил слушатель.

– Да, – ответил Кокин. – Если письма с официального домена компании – тут уж на ней бремя доказывания. Вопросы возникают, когда переписка ведется с условного gmail.com. Тогда ФАС должна обосновать, кто скрывается за адресами «Цветочек2017» и «Бабочка2013».

Кто инициативен, тот выигрывает

 Руководитель антимонопольного направления «Сибура» Екатерина Горшкова поделилась опытом и анализом судебной практики по теме: «Споры о монопольно высоких ценах». Вот несколько ее рекомендаций. Когда поступает запрос антимонопольного органа, нужно помнить, что ответственность за достоверность информации несет  не только лицо, чье положение на рынке оценивается, но и потребитель, чье мнение интересует регулятора. Также важно на этапе сбора информации раскрывать особенности функционирования того или иного рынка. В особенности, если запрос приходит в отношении одного рынка, а получатель запроса является субъектом другого.  

Во-вторых, как показывает судебная практика, ценовой спор является следствием намерения контрагента пересмотреть условия заключенного договора. В этой связи крайне важно выявлять  (если жалобщик апеллирует к антимонопольному законодательству) было ли в действиях хозяйствующего субъекта злоупотребление  доминирующим положением, и было ли вообще  доминирующее положение у данного лица. В подтверждение доводов Горшковой была представлена практика, в частности решения антимонопольного органа, когда регулятор усматривал гражданско-правовой спор, в частности, по причине отсутствия  злоупотребления доминирующим положением.

Она коснулась и вопроса определения цен. По устоявшейся судебной практике – «когда сопоставимый рынок  не найден, цена анализируется через затратный метод» (постановление Президиума ВАС РФ  от 25.05.2010 N 16678/09).

Лицо, обвиняемое в злоупотреблении доминирующим положением, не должно полагаться только на антимонопольный орган, но также и само прилагать усилия к поиску сопоставимого рынка. Практика показывает, что антимонопольный орган тщательно изучает обоснованность расходов, относимость затрат, отклонение цены от объективных факторов, рассказала Горшкова и представила на слайдах практические примеры.

«Корректное  разнесение затрат не исключает необходимости объяснять их относимость, величину, обоснованность» – признала эксперт. «В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат хозяйствующего субъекта в отношении рассматриваемого товара (работы, услуги), в том числе амортизационные отчисления.»  Доказать обоснованность цены, по ее словам, поможет экспертиза, которую лучше не оставлять на этап судебного обжалования, и (или) заключения аудиторов. Также Горшкова посоветовала заявлять ходатайство, чтобы сторона пояснила, что именно ее не устраивает в цене и в чем она видит навязанность. Торговая политика  - один из способов минимизировать в определенной степени риски предъявления претензий со стороны регулятора, потребителей; защищаться от недобросовестного поведения со стороны контрагентов и навязывании Компании невыгодных условий сотрудничества, разобраться с объективными условиями обращения товара (услуги), сообщила Горшкова.  

Соглашения о сотрудничестве: когда ограничивать конкуренцию законно

Иногда компании-конкуренты объединяются, чтобы начать совместное производство или реализацию товаров, а также для маркетинговых или логистических целей. Допустимо ли это с точки зрения антимонопольных органов, рассказал юрист Allen&Overy Янис Петерс. Он перечислил обязательные и факультативные признаки таких соглашений. «Клиенты спрашивают, относятся ли к ним корпоративные договоры. Есть точка зрения, что не относятся, если не регулируют деятельность сторон на рынке. Но, на мой взгляд, это совершенно не следует из закона», – считает юрист. Он допускает более консервативное толкование.

Под конкурентами, которые заключают соглашение, понимаются как фактические, так и потенциальные конкуренты. Но четких критериев второго понятия нет. Остаются и другие вопросы, по словам Петерса. Должны ли стороны конкурировать на рынке, где планируют сотрудничать, или на абсолютно любом? Видимо, все же на этом самом или смежном, иначе получается абсурд, рассуждал Петерс: «Тогда надо признать конкурентами двух производителей велосипедов, которые решили совместно выпускать спички».

Анализ допустимости соглашений проводят в несколько этапов. Первым делом ФАС дает оценку долей рынка сторон. Если их там нет – процедура не проводится, а если они занимают более 35% рынка – проводится. Если доля меньше 35% – антимонопольщики могут провести оценку, если переход на других поставщиков обернется большими издержками для потребителей, рассказал Петерс. После того, как он закончил описывать другие этапы анализа, юрист затронул тему критериев допустимости соглашений. Они не могут ограничивать или устранять конкуренцию на товарном рынке, а также налагать на сторону обязательства, которые могут привести к злоупотреблению доминирующим положением. В то же время они могут включать в себя отказ от конкуренции, в том числе отказ от деятельности на определенной территории, поделился Петерс.

Суд ЕАЭС: обжалование решений Евразийской комиссии

Как обратиться в Суд ЕАЭС с заявлением о нарушении прав в сфере конкуренции, рассказала советник судьи Суда ЕАЭС Екатерина Дьяченко. По ее словам, в Суде ЕАЭС можно обжаловать решения Евразийской экономической комиссии о наложении штрафа и решения, которые обязывают совершить определенные действия. «Теоретически можно оспорить и действия и бездействия Комиссии в сфере конкуренции», – сообщила Дьяченко. Она призвала «пробовать» это делать, хотя прецедентов пока нет. Для такого вида производства есть свои особенности, например, нет обязательного досудебного порядка. На время обжалования действие решений приостанавливается, потому они подлежат непосредственному исполнению, поделилась Дьяченко. В то же время взыскать убытки и компенсации Суд ЕАЭС не может – в последующем нужно обращаться в национальный суд.