Арбитрабельность спора и закрытые данные: на что влияют антироссийские санкции

Конференция «Право.ru» «Международные антироссийские санкции – 2020: на что обратить внимание» собрала полный зал участников. Год от года их число растет, а вопросов о влиянии санкций возникает всё больше. Множится и число ограничений, между которыми приходится лавировать бизнесу: начиная от доставляющих больше всего сложностей ограничений со стороны США, распространяющих свою юрисдикцию и на граждан других стран, до менее заметных, но таких же непонятных.

По словам Мэтта Таунсенда, партнера Allen & Overy (Великобритания), сегодня бизнес сталкивается с самыми сложными вызовами за последние годы в рамках санкционных режимов. Речь идет и о рисках, возникающих в результате постоянных изменений в законодательстве, и о политических рисках. Предсказать это при заключении контрактов – часто непосильная задача.

Другая проблема – непредсказуемость изменений санкционных режимов в целом, отметила Маура Резендес, партнер Allen & Overy  (США). По ее словам, число изменений в санкциях стремительно выросло при администрации Дональда Трампа, что привело к росту непредсказуемости и неуверенности для бизнеса. Кроме того, на «санкционном поле» возникли новые игроки, в том числе Конгресс, который может не только одобрить действия главы государства, но и обязать его что-то сделать. 

Санкции переломили и существовавшую еще десятилетие назад тенденцию к глобализации, отметил Кен Ривлин, партнер Allen & Overy (США). 

Эксперты из разных стран сошлись в том, что российский санкционный режим оказался во многом уникален и стал тестом для многих новых видов ограничений. В первую очередь из-за того, что заморозка активов, вторичные, территориальные санкции оказались впервые объединены в рамках одного режима. Многообразны и виды наказаний за нарушение режима: от штрафов до длительных тюремных сроков. Еще одна особенность нынешних ограничений – внезапность, отметили партнеры компании: режим меняется одним днем и абсолютно непредсказуемо. Поэтому компаниям лучше продумать как можно больше вариантов действий.

Санкции задают тренды

Юристы признают: с интеллектуальной точки зрения работать с санкционными режимами интересно, но на практике это проблематично. С еще большим давлением сталкиваются ведомства, определяющие экономическую политику страны в условиях ограничений. Игрокам приходится действовать в неравных условиях. «США используют санкции для получения неконкурентных преимуществ. Как пример – попытка ввести рестрикции против китайского Huawei. Санкции против «Северного потока – 2» укладываются в эту же логику. США расчищают рынок для собственных газовых поставок. Это противоречит принципам ВТО, но написанные Западом правила им это позволяют», – проиллюстрировал ситуацию директор департамента контроля за внешними ограничениями Минфина Дмитрий Тимофеев. Он предупредил от рискованного стремления «дать обидчику сдачи»: «Кто-то должен остановиться в эскалации и не довести до точки невозврата. Понятное с детства желание ответить пропорционально или «еще больнее» может быть контрпродуктивно». 

Ранее газета Financial Times также отмечала, что российская экономика настолько хорошо адаптировалась к санкциям, что их внезапная отмена спровоцировала бы больше рисков, чем введение дополнительных ограничений.

При этом санкции провоцируют тенденции на государственном уровне. Один из трендов, возникших в результате волны санкций, – это развитие расчетов в национальных валютах, отметил Тимофеев: «Это основное направление антисанкционной деятельности». «Мы понимаем, что такой переход нельзя осуществить быстро: помимо России в нем должны участвовать и другие страны. Интерес стран-партнеров к изменению сложившегося положения есть, в том числе и в Европе. И хотя слов в этом вопросе пока больше, чем реальных действий, со временем все получится: поменять складывавшуюся десятилетиями мировую финансовую систему в одночасье очень сложно. Снижение статуса доллара и повышение статуса других валют сделает мир более демократичным и многополярным», – уверен представитель Минфина.

Другая тенденция – ограничение раскрытия информации, которая может быть использована для введения вторичных санкций, – вынужденная мера, которая идет вразрез с прежней политикой. Раскрытие информации требуется, чтобы избежать злоупотреблений при госзакупках или на рынке ценных бумаг, признал Тимофеев, но ввиду отсутствия выбора тенденция сохранится. «В настоящий момент меры по ограничению раскрытия информации могут применяться лицами, против которых применяются санкции любых государств. Это не совсем корректно. Основная проблема – экстерриториальность режима санкций США. Специальные законодательные режимы раскрытия информации должны распространяться на лиц, попавших под такие санкции», – обозначил он основные области для работы по этому направлению.

Что касается оценки экономического эффекта от санкций, ответить на этот вопрос сложно, поскольку «экономическое моделирование не располагает соответствующими инструментами», считает Тимофеев. По его мнению, существующие расчеты «как минимум являются неточными, возможно, ложными», заявил он и отметил, что санкции повлияли на российскую экономику незначительно, «их эффект был небольшим, особенно если сравнить с эффектом от падения цен на энергоносители.

Трудности для M&A, угроза для арбитража

Юристы обсудили один из практических аспектов работы – сделки M&A в условиях санкционных режимов. Основные общие правила, которыми должны руководствоваться все, – это необходимость due diligence, создания максимально полной картины о контрагентах и продумывание проблемных ситуаций и возможных способов реагирования заранее. «Знай клиента своего клиента» – эта формула, как указала Маура Резендес, должна стать основной для работы в санкционных режимах.

Владислав Старженецкий, первый заместитель декана факультета права НИУ ВШЭ, поднял вопрос о том, влияют ли санкции на арбитрабельность спора. Ответ на этот вопрос неоднозначен, а в поддержку каждой версии можно найти свои аргументы. Сторонники того, что введение санкций не делает спор неарбитрабильным, ссылаются на принцип автономности арбитражного соглашения. Согласно этому взгляду, санкции не затрагивают компетенцию арбитража, право на защиту не ограничивается, санкции касаются только договорных отношений сторон. Но не менее разумные аргументы есть и в пользу противоположной точки зрения. Если влияние есть, то ничего страшного, можно попросить специальное разрешение у компетентных органов, говорит Старженецкий. В итоге каждый сам будет решать, какой подход ближе и как решить проблему неопределенности с арбитрабельностью споров. У проблемы теоретически есть несколько решений. Так, есть вероятность, что для санкционных режимов появятся положения в отношении арбитража – хотя сомнительно, что уточнение правил приведет к изменению конечного результата. Можно решить вопрос через спецразрешения на проведение арбитражных разбирательств, хотя окончательным решением это не будет: санкционный эффект смягчится. Еще один сценарий – перенос споров в нейтральные юрисдикции. В России появилось и более радикальное предложение – менять юрисдикцию на отечественную. Такое решение было предложено в рамках законопроекта, предоставляющего российским подсанкционным лицам право в одностороннем порядке изменять положения об урегулировании споров, в том числе арбитражные соглашения, в пользу российских госсудов или арбитражей на территории РФ. Но и такое решение не будет универсальным, уверен Старженецкий.

Есть и более частные вопросы, представляющие проблему для арбитража в контексте санкций. Круг вопросов широк: от пула юристов, способных работать с подсанкционными лицами, который сокращается пропорционально серьезности введенных ограничений, до невозможности привлечения внешнего финансирования на ведение процессов (third-party funding), отмечает Андрей Панов, советник Allen & Overy: это фактически исключается из-за высоких рисков для третьей стороны, которая могла бы предоставить такое финансирование в обмен на долю от присужденного по делу. Но едва ли стоит опасаться отказа со стороны арбитражного учреждения со ссылкой на санкции, считает Панов: это бизнес, речь идет об оказании услуг на высококонкурентном рынке, а при отказах учреждение рискует остаться без клиентов. Сложности могут быть с выбором арбитров, но и это не критично.

Другие вероятные сложности могут быть связаны с оплатой юристам или арбитражному учреждению через банк или техническими моментами: визами и путешествиями для рассмотрения спора. С отменой решений арбитража на основании санкций на практике юристы пока не сталкивались. Главные из существующих проблем касаются исполнения решений. В целом же при арбитражном споре в режиме санкций следует более осторожно выбирать и право, и юрисдикцию, и время, которого может понадобиться больше обычного.

Что касается применения американских санкций, то в США вопрос редко доходит до дела, отметила Маура Резендес. По ее словам, обычно в адрес компании поступает предупреждение, которое само по себе не важно и имеет значение только при повторном нарушении санкционного законодательства. «Обычно в случае предупреждения о расследовании речи нет. Это просто подозрение в отношении компании», – говорит Резендес.