Тенденции судебных налоговых споров перечислила партнер Раиса Алексахина на примере дела «Хайнекен» (№ А40-24375/17).
Иногда проактивная позиция налогоплательщика приравнивается к добросовестности. Верховный суд увязал право на применение льгот с позицией налогоплательщика: когда он заявляет льготу, как, и так далее. Хотя, конечно, остается вопрос, насколько это юридически обоснованно.
- Даже если налоговый орган признал и зафиксировал какие-то позиции – для нового периода надо заново все обосновывать и доказывать.
- Процедурные нарушения требуют готовить новые доказательства и менять стратегию.
- Даже если налоговая отразила свою позицию в ненормативном правовом акте – совсем не значит, что этот предмет спора сохранится в неизменном виде во всех инстанциях.
Алексахина дала и другие советы.
Минфин и ФНС отрицают возможность налоговой реконструкции для налогоплательщиков, которые злоупотребляют правом. То есть они отказываются корректировать налоговую базу фактически "в наказание". Такая позиция закреплена в письме Минфина России от 13 декабря 2019 года N 01-03-11/97904. Суды эту позицию разделяют, поделилась советник Светлана Самохвалова. По ее словам, суды указывают, что статья новая, не использует понятие «необоснованной налоговой выгоды», поэтому, по мнению судов, здесь нельзя применять весь массив судебной практики.
Но Самохвалова считает, что эта позиция не основана на законе, и поделилась идеями, как можно против этого возражать. Докладчик посоветовала опираться в первую очередь на основные принципы налогообложения, которые закреплены в Конституции и Налоговом кодексе. А именно - налоги должны быть только законно установленными, экономически обоснованными, взиматься на равных условиях. Например, почему компании платят разные суммы налогов в зависимости от того, контрагент исполнил обязательство или третье лицо, задалась вопросом Самохвалова. Кроме того, добавила она, налогообложение должно быть определенным, а если норма непонятна – то любые сомнения должны толковаться в пользу налогоплательщика. Тут Самохвалова советует опираться на позиции Конституционного суда. Эксперт назвала постановления, где подтверждаются принципы экономического основания налога и так далее. Кроме того, полезными могут оказаться позиции Верховного суда и Президиума Высшего арбитражного суда. Самохвалова их перечислила и дала другие советы.
Чтобы понять, движимый объект или нет, по закону все вроде бы понятно: надо попробовать «переместить» его и оценить, будет ли от этого несоразмерный ущерб. Но в судебной налоговой практике критериев гораздо больше. Некоторые из них назвал управляющий партнер Объединенных консультантов ФДП Александр Долгобородов. Это могут быть:
- Функциональная и технологическая связь с объектом недвижимости;
- Фундамент и крепления;
- Движимое имущество входит в состав недвижимого комплекса;
- Невозможность функционирования комплекса [без спорного объекта], несоразмерный ущерб комплексу.
Также эксперт перечислил и другие признаки.
Он поделился неутешительной для налогоплательщиков практикой. Например, суды признавали недвижимостью нефтепровод (потому что он построен по спецпроекту и имеет фундамент) и подстанции в едином недвижимом комплексе (поскольку он зарегистрирован как единый объект, что Долгобородов считает неверным).
Если завод зарегистрирован как единый недвижимый объект - ну давайте стул директора тоже "считать" недвижимостью. Форма не должна превалировать над содержанием.
Надежду на «потепление» дало дело «Лесозавода 25», дошедшее до Верховного суда, рассказал эксперт. Там экономколлегия указала применять критерий назначения объекта, чтобы отнести его к движимому или недвижимому.
Тему контролируемых иностранных компаний (КИК) сопровождает масса мифов, заявила советник юрфирмы Алимирзоев & Трофимов Дарья Романова. Она развенчала некоторые из них и объяснила, почему они могут быть вредны.
- «Никто и ниоткуда не узнает про мою компанию на Багамах» - это неправда, потому что появляется все больше источников информации. Например, банки должны раскрывать информацию о контролирующих лицах пассивных компаний, предупредила Романова. В некоторых странах уже появились публичные реестры, в других они могут вскоре появиться.
- «Я тут ни при чем, траст создала компания Bahamas Bananas Ltd, а я только внес $1 млрд» - в некоторых юрисдикциях, например, в Швейцарии и Англии, в качестве учредителя рассматривают того, кто внес активы. Это значит, что банк сообщит о вас как контролирующих лицах, предостерегла Романова.
- «Чтобы посчитать прибыли и убытки, достаточно банковских выписок» - кассовым методом они не считаются, нужна «первичка» и финансовая отчетность, заявила докладчик. Поэтому владельцам офшоров на Багамах и Британских Виргинских островах придется на нее потратиться, если они хотят посчитать прибыли и убытки.
- «Моя компания убыточная, я ничего на ней не зарабатываю» - и это может оказаться не так по итогам составления отчетности. Пример неожиданного источника дохода - право требования, уступленное по нерыночной стоимости.
Романова привела и другие примеры, а также дала другие советы владельцам офшоров.
Могут ли холдинговые компании считаться фактическими получателями дохода, рассказал партнер, руководитель практики «Налоги» АБ Валентин Моисеев. От этого зависит, сколько нужно будет заплатить налогов. По словам Моисеева, здесь главный вопрос - экономическая и управленческая самостоятельность компании. Если она занимается транзитом средств, не имеет обычных операционных расходов и так далее – это показывает ее несамостоятельность. Напротив, наличие персонала, инфраструктуры и расходов – говорит в пользу ФПД. Моисеев дал полный список главных признаков «за» и «против».
Меня спрашивают, сколько человек надо в офис и какую им дать зарплату, чтобы считалась ФПД какая-то кипрская контора, созданная в 90-ые? Я задаю встречный вопрос: чем эти люди будут заниматься и как это доказать? Если вопрос ставит в тупик, то ФПД холдинга – не ваша история.
Об экономической обоснованности и целесообразности во внутрихолдинговой реструктуризации активов рассказал партнер Алексей Артюх. Эксперт привел дела, которые показывают известные зоны повышенного риска переквалификации. В их числе - внутрихолдинговая продажа активов в конвертацией долга в заем, и так далее. Затем он дал советы. В частности, Артюх рекомендует критически относиться к привлечению экспертов и не злоупотреблять этим без необходимости.
Выбор цели в подобных сделках ограничен. Ориентируются на то, что бы предпринял обычный налогоплательщик в этой ситуации. Также в международном налоговом планировании есть размытие границ, цель путают со средствами.
Об рассказала партнер, руководитель налоговой практики Екатерина Болдинова.
- Допросить могут практически кого угодно, включая курьеров, уборщиц («менеджеры могут что-то при них обсуждать, не обращая внимания») и даже соседку директора (а она расскажет, что он не может быть директором, потому что полгода в разъездах - реальный случай).
- Если началась выездная налоговая проверка, надо собрать сотрудников, хотя бы главных, и разъяснить ключевые моменты, в том числе - что это не страшно и «небо на землю не упадет». «Многие, получив повестку, ужасаются, не рассказывают в компании, а сразу идут в налоговую и рассказывают, чего не было», - поделилась Болдинова.
- Адвокат в качестве правового сопровождения лучше штатного юриста с доверенностью. «Все чаще не допускают юриста, которому приходится ждать под дверью», - рассказала Болдинова. По ее словам, каждый допуск на допрос – добрая воля налогового инспектора, ведь в законе этот вопрос не регламентирован.
Болдинова поделилась и другими советами. В их числе - следить за временем, ничего не додумывать на допросе, не стесняться говорить "Не помню", "Не знаю". Эксперт также рассказала, какие замечания можно внести в протокол, и какие тактические преимущества это даст.
О том, могут ли дети отвечать за родителей в рамках субсидиарной ответственности, рассказал Артем Баринов юридической практики в России и СНГ на примере дела «Альянса» (№ А40-131425/2016). Вопрос о возмещении убытков там поставила ФНС. В этом деле экономколлегия указала, что несовершеннолетние дети не могут быть контролирующими должника лицами. Ведь как они могли контролировать компанию, задался вопросом Баринов. Таким образом, презумпции не применяются. В то же время, возмещение убытков возможно, если сделка мнимая и причинила вред – то есть родители решили «спрятать» деньги в семье от кредиторов, заключил Баринов.
Как Следственный комитет различает законное и преступное дробление бизнеса, рассказал Сергей Трохов, руководитель отдела процессуального контроля за расследованием налоговых преступлений управления процессуального контроля за расследованием отдельных видов преступлений СК России. По его словам, не по всем материалам налоговых проверок и ОРД возбуждают уголовные дела, а примерно в 50% случаев. Часто отказывают, потому что нет умысла, рассказал Трохов. За бухгалтерскую ошибку или методологические просчеты не накажут, подчеркнул представитель СК. По его словам, законно такое дробление, которое имеет понятную цель, а экономия налогов выступает сопутствующим обстоятельством. Если же налоговая экономия – основная задача, это уже противозаконно, рассказал Трохов. Он также рассказал, как правоохранители понимают и оценивают свободу усмотрения в бизнесе.
Можно ли считать налоговые преступления длящимися – тема доклада от советника группы разрешения налоговых споров, Александр Ерасов. В проекте постановления Пленума Верховного суда было указание, что это длящиеся преступления, но из итоговой версии 2019 года это разъяснение исчезло. Ерасов это одобряет и объясняет, почему. «Длящиеся преступления отличаются непрерывным продолжением деяния, хранение оружия, например, - рассуждал эксперт. – Уклонение от налогов происходит путем включения в декларацию и некоторые другие документы заведомо ложных сведений. Но внести ложные данные в декларацию можно только единожды». По его словам, сторонники длящегося налогового правонарушения указывают на слово «уклонение» («уклонение от уплаты алиментов, от воинской службы»). Но в налоговых правоотношениях своя специфика, подчеркнул Ерасов.
Юристы подготовили тест на основе забавных и странных фактов налоговой истории и современности. Предлагаем проверить себя: "От Рима до Rolling Stones: налоговый тест".