Пять пакетов: эволюция антимонопольного законодательства

В 2006 году был принят закон «О защите конкуренции», который сменил первый российский антимонопольный закон – закон РСФСР 1991 года «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Основные принципы и нормы остались – это запрет на недобросовестную конкуренцию, злоупотребление доминирующим положением субъекта на товарном рынке, запрет антиконкурентных соглашений и согласованных действий и т. д. В новом законе многие понятия были изменены. Например, раньше монопольно высокая цена определялась как та, что превышает цену на сопоставимом рынке в условиях конкуренции. Новый закон ввел два критерия монопольно высокой цены – это не только превышение цены над ценой сопоставимого рынка, но и превышение цены над экономически обоснованными издержками и прибылью.

Расширение полномочий ФАС и регламентация процедур в 2012 году дала службе больше возможностей для выездных проверок, в том числе внезапных. «Рейды на рассвете» были закреплены как исключение из правил, установленных законом «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Обычно о проверке надо уведомлять за 24 часа. Но внеплановые выездные проверки проходят без уведомлений и, разумеется, до того, как в отношении субъекта возбуждено дело.

В 2015 году такие полномочия ФАС признал законными Конституционный суд в деле ЗАО «Аргус-Спектр». Этой компании выписали 19,5 млн руб. штрафов за соглашения о минимальной цене с 68 дилерами. Компания подвергла сомнению конституционность внеплановых проверок и обратилась в КС. Но он подтвердил право ФАС проводить проверки без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. В то же время они допустимы только при наличии «достаточных оснований» – материалов, которые подтверждают признаки нарушения, сообщений СМИ и т. п. Если таких оснований нет, то решение о проверке можно обжаловать. 

Второй антимонопольный пакет уточнил порядок уплаты оборотных штрафов, которые появились в КоАП, и внес новую редакцию ст. 178 УК, которая ввела ответственность за самые серьезные нарушения антимонопольного законодательства. За антиконкурентные действия – ценовые сговоры, неоднократное злоупотребление доминирующим положением и так далее – были введены штрафы от 300 000 до 500 000 руб. или лишение свободы до трех лет. Наказание может грозить тем, кто извлек крупный доход или причинил крупный ущерб гражданам (сейчас это от 50 млн и от 10 млн руб. соответственно). Как показывает статистика Суддепа, сейчас статья почти не применяется. Так, в 2019 году по ней был осуждён всего один человек (по дополнительной квалификации). Но сам факт ее наличия может иметь (и наверняка имеет) превентивный эффект.

«Картели – самые опасные и трудно доказуемые нарушения в России и в мире, – говорил в 2013 году начальник управления по борьбе с картелями ФАС Александр Кинев. – Они представляют серьезную опасность для общества». Хотя антиконкурентные соглашения в том или ином виде существовали в законе с 1991 года, в 2012 году в законе впервые закрепили понятие картелей. Это незаконные соглашения между конкурентами для поддержания цен, скидок, доплат, поддержания цен на торгах, раздела товарного рынка по территориям, принципам, объему продажи или покупки товара и т. д. В 2010-х борьба с картелями становится ключевой задачей Федеральной антимонопольной службы. В 2019 году ФАС возбудила 944 дела об антиконкурентных соглашениях и запрещенных согласованных действиях, из них 424 дела о картелях. Число выявленных картелей растет. Большинство из них связано с торгами. 

В то же время группы лиц вывели из-под действия положений о картелях. В законе было четко закреплено, что внутри группы компаний антиконкурентных соглашений быть не может. Также уточняются признаки ограничения конкуренции. В частности, это незаконные требования к товарам или хозяйствующим субъектам со стороны органов госвласти, местного самоуправления. 

Кроме того, третий антимонопольный пакет привнес в законодательство предупреждения и предостережения. С их помощью ФАС обращает внимание компаний на необходимость исправить выявленные нарушения. Если они это сделают, то получится обойтись без возбуждения дела. В 2019 году удалось обойтись без 2505 административных дел. Именно столько предупреждений компании выполнили добровольно. Это 80% от общего числа предупреждений, выданных за год (3110). 

Предупреждения – это не только превентивный инструмент. Они еще помогают экономить, рассказывает старший юрист юрфирмы Инфралекс Виктор Фадеев. Если предупреждение исполнено, то это позволяет антимонопольному органу не тратить время и ресурсы на рассмотрение дела, а компания экономит на расходах, связанных с рассмотрением дела (внешние консультанты, эксперты), и избегает высоких штрафов (например, до 15% от выручки компании в случае злоупотребления доминирующим положением).

Предупреждения и предостережения помогли уменьшить число нарушений и со стороны органов власти, считают в ФАС. С 2013 по 2017 год их число сократилось в четыре с лишним раза – с 4300 до 1000 решений по поводу таких нарушений. В то же время, как показал опрос аналитического центра при правительстве, состояние конкуренции ухудшается, а 49% опрошенных предпринимателей назвали антиконкурентные действия со стороны органов власти как один из основных факторов сокращения числа конкурентов.

Четвертый пакет, подготовленный при участии бизнес-сообщества, во многом способствовал либерализации антимонопольного регулирования и помог чиновникам сфокусироваться на действительно опасных нарушениях. Кроме того, он помогает обеспечить единообразие практики и правовую определенность условий работы. Были созданы коллегиальные органы ФАС, которые стали давать разъяснения по вопросам правоприменения, а также пересматривать решения и предписания УФАС, которые нарушают единообразие. 

Определенности добавляет новое правило о согласовании договора о совместной деятельности. В определенных законом условиях это стало обязательным. Например, если суммарная стоимость активов групп лиц по последним балансам превышает 7 млрд руб. В то же время другие соглашения о совместной деятельности можно направить на согласование в добровольном порядке. После того как документ прошел процедуру, его нельзя признать ограничивающим конкуренцию.

Ограничена возможность признать доминирующим положение хозяйствующего субъекта, если его доля не превышает 35%, если речь не идет о коллективном доминировании или случаях, прямо предусмотренных в законе. 

Расширена сфера применения предупреждений. Без них нельзя возбуждать дело о ряде правонарушений, число которых расширено в четвертом пакете. Туда впервые вошли разные формы злоупотребления доминирующим положением, а также противоречащие закону акты и действия властей. 

В то же время на практике это работает не всегда, как следует из доклада Вадима Новикова, старшего научного сотрудника РАНХиГС, члена экспертного совета при правительстве. Согласно его заключению, в 57% решений о доминировании в 2018 году ФАС не указывала конкретных нарушений, хотя чаще всего их можно установить. Это объясняется тем, что «общее нарушение» позволяет возбуждать дело без выдачи предупреждений, что влечет штраф, говорит партнер Bryan Cave Leighton Paisner Russia Николай Вознесенский.

Пятый пакет, который еще называют «цифровым», нацелен на то, чтобы распространить антимонопольное регулирование на интернет-площадки: поисковики, онлайн-магазины и так далее. Для этого вводятся новые критерии доминирующего положения на рынке – это владение инфраструктурой и наличие «сетевого эффекта» (применяются в совокупности). Под инфраструктурой понимают платформу, которая нужна для взаимодействия других хозяйствующих субъектов или потребителей. А «сетевой эффект» – это получение экономической выгоды от количества пользователей, в том числе с помощью сбора и обработки данных. Например, доминирующим игроком могут признать «Яндекс.Маркет».   

Проект предполагает упразднение иммунитетов в отношении интеллектуальной собственности. Авторы объясняют, что иммунитеты сдерживают развитие конкуренции в цифровой экономике. Кроме того, предлагаются новые санкции. Если предписание не исполнено, ФАС сможет через суд добиваться двух мер: запрета оборота товаров, которые производит или реализует нарушитель, или разрешения использовать принадлежащие ему результаты интеллектуальной деятельности «в интересах развития конкуренции». Последняя мера предусмотрена для компаний, которые стремятся ограничить использование своей интеллектуальной собственности в России.

Еще одно «цифровое» новшество – определение «ценового алгоритма». Это программы для мониторинга цен на товарном рынке, расчета цен на товары, установления или контроля цен либо действий при участии в торгах. Сами по себе они не запрещены. Но если эти программы используются для антимонопольных нарушений, то ФАС предлагает считать это отягчающим обстоятельством. Ценовые алгоритмы часто используются в онлайн-ретейле.

Пакет, представленный в 2018 году, получил негативный отзыв от Минэкономразвития. Министерство назвало поправки недостаточно обоснованными. Их также раскритиковали «Яндекс» и другие интернет-компании. Они предложили свой вариант с более сложной процедурой признания торговой платформы доминирующей (с учетом расходов пользователей по смене контрагента и так далее).

Обсуждение законопроекта повлекло некоторые изменения. Например, ФАС добавила числовые показатели для определения доминирующего положения цифровой платформы – 35% «на рынке взаимозаменяемых услуг» и выручка не менее 400 млн руб. в год. «Нам удалось убедить интернет-сообщество, что это безопасный для них вариант, – рассказывал глава ФАС Игорь Артемьев в 2019 году. – Мы вели диалог с профессиональным сообществом и скорректировали некоторые свои формулировки после обсуждения с бизнесом». ФАС рассчитывала, что пакет будет принят в 2019 году, но эта процедура пока затягивается.