Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь: как использовать их в сделках

Приобретение бизнеса в той или иной степени всегда покупка кота в мешке, уверен партнер, соруководитель практики разрешения споров коллегии адвокатов Delcredere Антон Демченко. Даже при самой тщательной предварительной проверке остаются риски, и покупатель будет избегать их с помощью дополнительных инструментов. 

Один из таких инструментов — заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК). Он появился в Гражданском кодексе больше девяти лет назад. Норма позволяет переложить на контрагента риск наступления негативного события.

Какими бывают заверения

Заверения об обстоятельствах представляют собой утверждения о конкретных свершившихся фактах, за достоверность которых сторона и должна нести ответственность перед контрагентом, объясняет советник корпоративной практики/M&A ALUMNI Partners Николай Хольшев. Очевидный пример — заверения о «чистоте титула» и отсутствии притязаний третьих лиц на доли, акции и имущество компании. Например, владельцы продаваемого бизнеса могут отдельно заверить покупателя в том, что его недвижимость не находится в залоге у банка.

Среди других «общих заверений» можно выделить, например, указания, что у сторон есть все необходимые корпоративные и регуляторные одобрения, а у подписантов — полномочия на совершение сделки, отмечает партнер АБ Бартолиус Татьяна Стрижова. Она приводит примеры и других заверений, которые можно встретить в договорах о покупке бизнеса:

О необходимости правильно составлять заверения говорит и Демченко. Он считает, что каждое заверение необходимо рассматривать с точки зрения продавца и покупателя, ведь их интересы по вопросу гарантий противоположны. «Продавец заинтересован дать минимальный объем гарантий продавцу и получить максимальный объем гарантий с покупателя и наоборот», — объясняет юрист. Покупатель заинтересован в широких формулировках. Особенно это актуально в ситуации, когда юридическая проверка приобретаемого актива не проводилась и покупатель не осведомлен о его потенциальных проблемах, объясняет старший юрист ЕПАМ Юлия Баймакова. Если же в приоритете интересы продавца, предпочтение, наоборот, может быть отдано узким формулировкам, которые позволят ему сформировать ожидания в отношении потенциальных требований контрагента.

Довольно распространена практика включения в формулировки заверений «ограничений знанием», рассказывает Баймакова. В таком случае ответственность за предоставление недостоверных заверений будет наступать, только когда лицо, знаниями которого ограничено заверение, знало или должно было знать о том или ином факте или обстоятельстве.

Cудебная практика

Судя по данным информационной системы caselook.ru, в последние пять лет российские суды ежегодно рассматривают чуть больше 200 споров, так или иначе связанных с нарушением заверений, данных одной из сторон сделки. При этом до недавнего времени в судебной практике существовала неопределенность в вопросе о том, как правильно давать и брать заверения. «Например, суды считали недопустимым, что кто-то может полагаться на заверения без предварительной проверки гарантированных обстоятельств, а если их невозможно было проверить на момент заключения договора — суды вовсе отказывались применять», — рассказывает Демченко.

Типичная фраза, с которой суды отказывали истцам во взыскании убытков и неустоек по ст. 431.2 ГК: «Это ваш коммерческий риск», продолжает юрист. С такой формулировкой три инстанции отказали истцу по прецедентному делу «Трастфорекса» (№ А40-167835/2021), прошлогоднее определение Верховного суда по которому стало одним из самых значимых и обсуждаемых по спорам о заверениях.

В этом деле продавец заверил, что компании не будут предъявлены какие-либо претензии со стороны налоговых или других органов относительно финансово-хозяйственной деятельности. Кроме того, продавец утверждал, что на момент перехода права собственности компания будет участником рынка ценных бумаг с соответствующей лицензией Центробанка. Но потом ЦБ аннулировал лицензию, поэтому покупатель решил взыскать неустойку за недостоверные заверения. Экономколлегия признала: из-за последующего отзыва лицензии в связи с нарушениями, допущенными до перехода прав на доли, к нему можно предъявить требования. Заверение можно дать в отношении причин возникновения обстоятельства, которое способно проявиться в будущем, и в таком случае оно станет причиной имущественных потерь лица, полагавшегося на заверения.

Сообщая покупателю информацию, которая имеет значение для сделки, продавец переносит на себя риски ее недостоверности, объясняет смысл решения Демченко. Следовательно, отказ судов в присуждении убытков или неустойки нельзя мотивировать обычным коммерческим риском покупателя и тем, что продавец не мог проверить действительность гарантированных им обстоятельств. «Равно суды не должны более отказывать истцам со ссылкой на их недобросовестность в ситуации, когда последние не проверили обстоятельство самостоятельно, а положились на гарантии другой стороны», — заключает юрист.

Последствия нарушения заверений могут быть разными: «обманутый» покупатель может как требовать расторжения договора, так и просить о взыскании убытков. По словамФедора Муходанова, старшего юриста практики «Слияния и поглощения/Корпоративное право» фирмы Меллинг, Войтишкин и Партнеры, чаще всего на практике используется широкий подход к расчету размера потерь, которые включают в себя все расходы, затраты, убытки, понесенные покупателем или обществом в связи с наступлением обстоятельства. Например, в деле «Трастфорекса» на втором круге истцам удалось взыскать с продавца почти 20 млн руб. неустойки.

Заверениям на будущее — да? Не совсем

Решение ВС за прошедший год повлияло на практику, его уже активно цитируют нижестоящие инстанции, рассматривая подобные споры, подтверждает Баймакова. Например, в деле № А33-31230/2022 апелляция отменила решение и «откатила» сделку именно со ссылкой на позицию по делу «Трастфорекса».

При этом Баймакова отмечает, что на договорную практику позиция ВС существенно не повлияла. «Подход к формулировкам заверений остался прежним. Как правило, стороны предпочитают включать положения о заверениях на дату заключения договора и какую-либо дату в будущем, сопровождая такие положения обязательством обеспечить достоверность заверений на определенную дату и не совершать действия, которые могли бы привести к нарушению заверений», — рассказывает юрист. Сомнения в том, что «будущие заверения» будут работать на практике, высказывает и советник Denuo Евгения Кудряшова.

При формулировании заверений об обстоятельствах в договорах необходимо соблюдать подход, что заверения — это все же утверждения о конкретных фактах, соглашается Хольшев. При этом эти факты могут иметь значение и для будущих событий. Утверждения же, что сторона совершит какое-либо действие в будущем или обеспечит определенные обстоятельства в дальнейшем, необходимо формулировать как обязательство. «Некое дополнительное к договору обещание, например погасить долг, не может признаваться заверением об обстоятельствах», — подтверждал 16-й ААС в деле № А63-1976/2017.

Возмещение потерь: дополнение или альтернатива

Одновременно с механизмом заверений об обстоятельствах в Гражданском кодексе появился и другой инструмент — возмещение потерь (ст. 406.1 ГК). Благодаря ему можно взыскать потери за обстоятельства, которые определены в соглашении. При этом их наступление не связано с нарушением обязательства. 

В договорах купли-продажи бизнеса, подчиненных английскому праву, нередко встречаются условия о предоставлении гарантий по принципу возмещения потерь (warranties on indemnity basis), рассказывает Кудряшова. Но если в английском праве такая конструкция считается устоявшейся, то при структурировании таких условий в российском праве возникают вопросы относительно их работоспособности, продолжает юрист. 

Судебной практики по оценке такой комбинации мало. Так, в деле № А49-9946/2020 суды удовлетворили требования истца по договору, в котором были как заверения, так и условия о возмещении потерь. «Включение в условия заключенного договора положений, предусматривающих специальный порядок возмещения имущественных потерь его стороны, не является формой злоупотребления гражданскими правами», — подчеркнул суд. При этом какой-либо квалификации таким гарантиям суд не дал.

Кудряшова не считает такой инструмент эффективным, с этим согласны и другие опрошенные юристы. «Ответственность за нарушение заверений через возмещение потерь — это инструмент, который в российской действительности может привести к дублированию ответственности, поэтому крайне не рекомендован на стороне продавца», — объясняет Крауялис.

Поэтому лучше использовать их по отдельности, считает Баймакова. Если нарушение есть, стороны о нем знают и покупатель после сделки может понести потери, стоит использовать положения о возмещении потерь, продолжает эксперт. Если предполагается, что нарушения нет, или нет достоверной информации, можно застраховать потенциальные риски при помощи заверений об обстоятельствах.

Если стороны на коммерческом уровне все же согласовали возмещение потерь в качестве санкции за недостоверные заверения, то безопаснее с точки зрения перспективы дальнейших споров переформулировать заверения в обязательство о возмещении. «Например, в заверении об обстоятельствах может быть указано, что на дату договора у приобретаемой компании отсутствует недвижимое имущество, обладающее признаками самовольной постройки. Для отражения коммерческих договоренностей сторон такое заверение может быть переформулировано в обязательство возмещения имущественных потерь в случае, если третьим лицом будет предъявлено требование о сносе недвижимого имущества приобретаемой компании как самовольной постройки», — приводит пример Кудряшова.

Если последствия могут возникнуть как на основании нарушения заверений, так и на основании возмещения потерь, необходимо включить условие о невозможности двойной ответственности, вытекающей из одного обстоятельства, уверен Крауялис.

При этом основным способом сокращения рисков негативных последствий остается due diligence — комплексный аудит приобретаемой компании в преддверии M&A-сделки. Такое мнение высказывает Демченко.

Эксперт считает, что перед заключением сделки нужно проверять все, что можно проверить, например наличие ипотек, исков и исполнительных производств. А то, что покупателю проверить «на входе» намного сложнее, в частности полноту и качество бухгалтерской документации и отчетности перед контролирующими органами, финансовые показатели, — страховать через механизм заверений и гарантий.