Убытки в M&A сделках: как предусмотреть, посчитать и взыскать
Нередко после закрытия M&A сделки стороны сталкиваются с невыполнением оговоренных условий, что может привести к значительным финансовым потерям на стороне покупателей. Но у них есть несколько инструментов для компенсации или недопущения таких потерь для разных целей и задач.
«Взыскание убытков в сделках M&A на стадии после закрытия, на post-closing этапе, как правило, осуществляется на основе всевозможных договорных механизмов, индивидуально подстроенных под каждый договор на этапе согласования», — подтверждает Денис Крауялис, партнер юрфирмы Томашевская и партнеры
Рассмотрим эти механизмы подробнее.
Взыскание убытков, связанных с невыполнением обязательств после закрытия сделки (post-closing obligations), проходит по общим правилам, применимым к аналогичному требованию в рамках обыкновенного коммерческого спора, рассказывает юрист АЛРУД Владислав Лапушкин. Взыскание убытков на общих основаниях, по правилам ст. 15 ГК, требует от заявителя доказать привычную совокупность обстоятельств: факт нарушения обязательств и наступление негативных последствий для истца, а также причинно-следственную связь между ними.
Обычно требования об убытках связаны со следующими обстоятельствами, перечисляет адвокат, старший юрист NSP Булат Халилов:
с требованием о запрещенных действиях в отношении общества, если по сделке заключение основного договора происходит после выполнения отлагательных условий;
требованием о конфиденциальности передаваемых друг другу сведений в рамках заключения сделки;
требованием о публичных заявлениях по итогам или в связи с заключением сделки;
соблюдением соглашения о неконкуренции (non-compete). «Хотя фактически оно и не подлежит принудительному исполнению в соответствии с текущим регулированием, тем не менее в отдельных случаях фиксируется сторонами», — отмечает Халилов.Гражданское законодательство позволяет взыскивать не только прямые, но и косвенные убытки в виде упущенной выгоды. В теории такая возможность есть и у сторон M&A сделок. Но Халилов обращает внимание: стороны нередко прямо указывают в тексте договоров, что они не вправе предъявить требования, возникшие на основании косвенных убытков. «Опыт сделок, которые сопровождала фирма Denuo , показывает, что общий процент M&A сделок, где ограничивается возможность взыскания упущенной выгоды, составляет 60% от общего количества сделок в 2022–2023 годах», — рассказывает советник юрфирмы Евгения Кудряшова.
По словам старшего юриста Delcredere Романа Жирнова, механизм взыскания убытков для целей защиты сторон M&A соглашений сам по себе используется редко, так как не является в достаточной степени гибким и удобным для правоприменителя.
Еще один важный инструмент для подстраховки сторон по M&A сделкам — заверения об обстоятельствах, возможность дать которые прямо предусмотрена в ст. 431.2 ГК. Чаще всего они представляют собой заявления продавца о финансовом и юридическом состоянии целевой компании. «Заверения не даются в отношении перспектив или доходности общества, а даются в отношении отдельных элементов, составляющих предприятие общества», — объясняет партнер корпоративной практики юридической фирмы Stonebridge Legal Андрей Донцов.
Они позволяют покупателю быть уверенным, что, если после завершения сделки будет обнаружен какой-либо дефект приобретенного актива, он сможет рассчитывать на компенсацию. Ее размер может доходить на практике до 100% покупной цены сделки, отмечает Халилов.
«Например, если после приобретения интернет-магазина выяснилось, что заявленная продавцом информация о количестве активных пользователей была существенно завышена, это может рассматриваться как нарушение заверений, дающее покупателю право требовать возмещения убытков, связанных с переоценкой стоимости актива», — рассказывает Крауялис.
Заверения могут быть полезны и для продавца, которому обеспечивают чистоту сделки: страхуют его риски в части получения покупателем всех необходимых корпоративных одобрений и разрешений третьих лиц. Также они позволяют избежать рисков вступления в сделку с недобросовестным контрагентом.
Заверения об обстоятельствах должны отвечать критериям явности и недвусмысленности во избежание противоречивых выводов и невозможности объективно определить недостоверность такого заверения.
Если в договоре установлена ответственность за недостоверность заверений, то со стороны нарушителя можно взыскать штраф или неустойку, рассказывает адвокат, руководитель практики разрешения споров Инфралекс Михаил Гусев. Например, это подтвердил АС Московского округа в деле № А40-167835/2021. Если же отдельно в договоре ответственность не прописана, нужно будет обратиться к институту взыскания убытков. Так, например, произошло в деле № А17-7168/2022. В этом случае применяются те же правила, что и в обычном иске об убытках.
Лицо, представившее недостоверное заверение, несет ответственность, даже если не знало о такой недостоверности, подчеркивает Нестеренко. Защититься от взыскания убытков можно, но нужно прямо прописать в соглашении условие о том, что лицо не несет ответственности за недостоверность фактов, о которых оно не знало.
Еще один традиционный механизм защиты в M&A сделках — возмещение потерь (ст. 406.1 ГК). При возмещении потерь стороны заранее определяют перечень обстоятельств, при наступлении которых после сделки контрагент компенсирует убытки в твердом размере. Такие убытки контрагент обязан возместить в случае наступления «триггера», даже если условия договора соблюдаются, объясняет Нестеренко.
Например, возмещение потерь можно предусмотреть на случай вступления в силу правовых актов, препятствующих ведению бизнеса по приоритетной отрасли в приобретенной компании.
Подробнее о том, как правильно применять возмещение потерь и заверения об обстоятельствах, мы недавно рассказывали.
Помимо инструментов, которые предусматривает Гражданский кодекс, есть и другие. Например, институт заранее оцененных убытков, который, по словам Крауялиса, «стихийно» мигрировал из английского права. Такие убытки представляют собой заранее определенную сумму, подлежащую уплате в случае нарушения конкретного условия договора. Но у этого инструмента есть существенный недостаток — неоднозначное отношение судей к нему. Например, в деле № А56-32857/2021 экономколлегия Верховного суда допустила заключение такого соглашения, при этом судьи указали, что его условия «не должны нарушать других основных начал, императивных норм и существо регулирования».Суды зачастую отказываются признавать данный институт и видят в нем обычную неустойку, а потому применяют общеизвестные правила о ее снижении, что лишает согласование таких убытков всякого смысла.
Давний запрос бизнес-сообщества на то, чтобы прописывать в M&A сделках гарантированно не снижаемые судами штрафные санкции, вряд ли когда-нибудь будет реализован, уверен партнер КА «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры» Николай Чернов.
Зато хорошие перспективы есть у набирающего популярность механизма штрафного опциона (ст. 429.2 ГК), рассказывает Жирнов. Ведь иногда стороне по сделке может быть выгоднее разрывать все отношения, чем участвовать в возможном корпоративном конфликте и добиваться соблюдения имеющихся договоренностей.
Защищаться штрафным опционом может как продавец, так и покупатель. Опционы могут обязывать контрагента выкупить долю в активе (put-опцион) и продать ее (call-опцион). Условия реализации опционов достаточно вариативны, они могут быть связаны с нарушениями имеющихся обязательств или недостижением каких-либо показателей, продолжает Жирнов.
Эффективность этого инструмента подтверждается на практике. Например, в рамках дела № А40-42442/2016 суды удовлетворили иск «Роснано» и обязали ответчика выкупить доли истца. Требование основывалось на том, что вопреки условиям имеющихся соглашений совместный бизнес не достиг предполагаемых экономических показателей. Это дало истцу право требовать выкупа приобретенной доли.
Подсчет убытков и трудности взыскания
Определение размера убытков в M&A сделках стороны могут оставить на усмотрение суда или самостоятельно сформулировать метод расчета убытков. При этом арбитражный суд, получивший два противоречащих друг другу расчета, назначит судебную экспертизу. И здесь ключевое значение будет иметь выбор экспертов.
Важно отметить, что в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. А применительно к M&A сделкам точный размер установить действительно невозможно.
В подавляющем большинстве случаев убытки в сделках M&A возникают непосредственно у таргета (объекта сделки), а не напрямую у покупателя. При этом механизм трансляции убытков первого в убытки второго не всегда очевиден, комментирует руководитель проектов корпоративной практики VEGAS LEX Дмитрий Бородин. По его словам, в практике встречаются два основных подхода к механизму расчета таких убытков: сравнение оценок и так называемый подход «рубль за рубль».
В первом случае покупатель обычно доказывает, что в связи с выявленным недостатком (или нарушенным заверением) рыночная стоимость бизнеса снизилась, и взыскивает разницу между покупной ценой по договору и оценочной стоимостью бизнеса. Например, в деле № А40-234897/2016 суды взыскали с продавцов долей убытки, вызванные недостоверностью заверений о титуле на земельные участки. Суды рассчитали сумму убытков в виде разницы между покупной ценой по договору и рыночной стоимостью долей в уставном капитале таргета, определенной на основании заключения эксперта с учетом изъятия земельных участков.
При подходе «рубль за рубль» покупатель пытается взыскать полную сумму убытков таргета в свою пользу. Так произошло в деле № А76-3781/2020, где покупатель в качестве убытков заявил собственные расходы на предоставление займов таргету. Но суды в иске отказали: поскольку покупатель профинансировал соответствующие расходы путем предоставления ему займов, которые таргет обязан будет вернуть, убытки не возникли.
Иногда на практике возникает вопрос о том, в каком размере взыскивать убытки с продавца в ситуации, когда бизнес был продан за номинальную сумму (например, крупный актив, обремененный большими долгами, продается за рубль). Для покупателя важно предусмотреть в документации, что в такой ситуации в случае нарушения продавцом заверений убыток покупателя определяется через убыток приобретенного актива и не должен ограничиваться покупной ценой, рассказывает советник практики корпоративного права/M&A Better Chance Иван Фрышкин.
Стороны вправе ограничить размер ответственности и установить в соглашении предельное значение допустимых к взысканию убытков, рассказывает Лапушкин. Такую возможность подтверждал Верховный суд в деле № А40-111773/2021. Но такое условие об ограничении ответственности будет ничтожным в случае нарушения императивных требований в отношении отдельных видов обязательств, а также в случае умышленного нарушения обязательства, предупреждает эксперт.