Недоказанный картель и скопированный дизайн: важное в антимонополке за полгода
В ноябре 2023 года Суд по интеллектуальным правам поддержал позицию ФАС о недопустимости регистрации товарного знака, включающего обозначение «номер один». К регулятору обратилась компания, которая производит инсектициды под названием «Дихлофос» с 1972 года, поскольку их конкурент, фирма «Парус», зарегистрировал в качестве товарного знака обозначение «Дихлофос № 1». Антимонопольная служба решила, что компания пыталась выделить собственную продукцию, обойдя запрет на сравнительные утверждения («лучший», «первый», «номер один» и символов «№ 1»). Тогда суд встал на сторону ведомства и указал, что закон запрещает использовать названия, намекающие на превосходство одного товара над другим, а регистрация подобных товарных знаков противоречит требованиям законодательства о защите конкуренции. В апреле эту позицию поддержал президиум (дело № СИП-439/2023). Верховный суд не принял жалобу.
Нарушение находится на стыке составов недобросовестной конкуренции: регистрация с противоречивыми целями и некорректное сравнение, формой которого может быть использование обозначения «№ 1».
СИП подчеркивает, что наличие признаков некорректного сравнения не предотвращает квалификацию нарушения как недобросовестного приобретения или использования средств индивидуализации товаров, рассказывает Гаврилов.
Эксперт обратил внимание и на такое любопытное обстоятельство: нарушитель использовал не только обозначение № 1, но еще № 2 и № 3, не постеснявшись утверждать, что нумерация в товарных знаках нужна для категоризации линеек инсектицидов. Поскольку «дополнительные номера» использовались уже после возбуждения антимонопольного дела, ни ФАС, ни суды не сочли это убедительным.
В феврале 2022 года ФАС выдала «Северстали» предписание и назначила штраф 8,7 млрд руб. Сталелитейная компания вместе с Новолипецким (НЛМК) и Магнитогорским металлургическим комбинатом (ММК) устанавливала и поддерживала монопольно высокую цену на горячекатаный плоский прокат на внутреннем рынке. «Северсталь» повысила цены, из-за чего прибыль выросла в три раза относительно показателей 2019–2020 годов.
В январе АСГМ поддержал антимонопольную службу (дело № А40-79261/2022), но компания обжаловала решение. В апелляции стороны смогли прийти к компромиссному соглашению, и в конце мая 9-й ААС утвердил мировое. По ходатайству «Северстали» суд закрыл рассмотрение дела, поэтому условия договоренностей неизвестны. Предполагается, что компании удалось снизить штраф с 8,7 млрд до 900 млн руб. Еще организация выполнила выданные ранее регулятором распоряжения: разработала и представила торговую политику на рынке горячекатаного плоского проката, в которой раскрыла принципы формирования цен на внутреннем рынке.
В начале июня мирно урегулировал спор с ФАС и Магнитогорский металлургический комбинат, которому выставили штраф на 8 млрд руб. (дело № А40-88843/2022), а в августе Новолипецкий металлургический комбинат (дело № А40-79809/2022). Размер штрафа для НЛМК составлял 6,4 млрд руб.
Снижение штрафа вполне объяснимая мера, ведь цель любого мирового соглашения — прекращение спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и уступок, отмечает советник Инфралекс Мария Кот. Поэтому за снижением оборотного штрафа стоят обязательства «Северстали» предпринять конкретные действия, направленные на устранение негативных последствий нарушения и предупреждение его совершения в будущем.
Снижение штрафа — стимул для компании добровольно соблюсти условия антимонопольной службы. При мирном разрешении споров выигрывают все: ФАС пресекает монополистическую деятельность и обеспечивает конкуренцию, компания существенно снижает финансовые расходы, а рынок и потребители получают справедливые цены на продукцию и прозрачные условия ценообразования.
Дело металлургов не единственный пример, когда регулятор заключал соглашение с нарушителями. В 2012 году суд утвердил мировое между ФАС и «Мегафоном», в 2017-м соглашением завершилось двухлетнее разбирательство с Google, в 2019-м — с ФГБНУ «ФИПИ», а в 2022 — спор между службой и «Яндексом». Поэтому мировое соглашение — это способ не затягивать на годы судебное разбирательство, а совместными усилиями регулятора и нарушителей реализовать механизмы, позволяющие всем участникам рынка успешно развиваться, резюмирует Кот.
Суд по интеллектуальным правам отклонил кассационную жалобу компании «Симбат» на решение апелляции по спору с московским управлением ФАС из-за бренда детской косметики (дело № А40-126073/2023). В конце 2022 года фирма «Белая мануфактура» пожаловалась ведомству на конкурента, который продает товары, похожие упаковкой и этикеткой на ее продукт «Умка» (изображение мишки на белом фоне). Служба потребовала прекратить копирование упаковки, но «Симбат» не согласился с предписанием и обратился в суд. Первая инстанция встала на сторону истца, а апелляция — нет. 9-й ААС решил, что компания выпускала шампуни с этикеткой, уже известной потребителям благодаря товарам «Белой мануфактуры». В июне антимонопольную службу поддержал и СИП.
По мнению Гаврилова, спор примечателен позицией «Симбата», в действиях которого ФАС увидела недобросовестность в виде имитации упаковки косметики конкурента. При этом нарушитель находчиво утверждал, что дизайн другой фирмы порочен с точки зрения используемых в его составе элементов произведения, права на которые принадлежат третьему лицу. Апелляция и кассация этот довод не признали, ссылаясь на временной фактор использования изначального дизайна, несостыковок с правами на объекты третьих лиц и период нарушения недобросовестным конкурентом.
«Позиция судов по этому делу позволяет вывести тезис, что наличие недостатков в чистоте использования какой-то интеллектуальной собственности в дизайне конкурентом-пионером, не может оправдать недобросовестные действия конкурента-нарушителя, который впоследствии имитирует внешний вид товара», — считает Гаврилов. При этом действия последнего по-прежнему создают угрозу конкуренции и введения потребителей в заблуждение.
В 2016 году российская фармкомпания «Доминанта-Сервис» приобрела у болгарской компании «Ален-Мак» права на товарный знак «Кря-кря», который известен потребителям еще с советских времен изображением утенка на детском шампуне. Выяснив, что еще три организации реализуют в России продукцию «Утята кря-кря» производства украинской компании «Пирана», фирма пожаловалась в ФАС. Правообладатель настаивал: ввоз продукции украинского бренда в РФ без согласия «Доминанты» — это недобросовестная конкуренция, которая вводит потребителей в заблуждение о производителе.
Регулятор не нашел нарушений в действиях продавцов, и «Доминанта-Сервис» обратилась в суд (дело № А53-41005/2022). Арбитражный суд Ростовской области сходства между товарами не увидел: отличаются форма флаконов, их цвет, изображения и количество утят и надписи. Касаемо введения потребителей в заблуждение, суд отметил: поскольку с 1950-х годов права на товарный знак были у нескольких организаций, то за столь длительный срок у покупателей могли сформироваться ассоциации и с продукцией других компаний, а не только с болгарской «Ален-Мак». К тому же украинские товары «Утята кря-кря» продавали исключительно на маркетплейсах Ozon и Wildberries с фотографиями, указанием характеристик, сведений о производителе и месте производства товара. По мнению первой инстанции, такой способ позволяет потребителю подробно исследовать сведения о продукции и установить производителя.
В итоге три инстанции отказали «Доминанта-Сервис» и признали отказное решение ФАС законным. В июне фармкомпания подала жалобу в Верховный суд.
По мнению партнера BGP Litigation Ирины Акимовой, суды обоснованно обратили внимание на значимые обстоятельства, которые необходимо исследовать в делах о недобросовестной конкуренции в форме смешения, а именно:
способ реализации товаров (продукция продавалась на маркетплейсах);приоритет товарных знаков (маркировка на детских шампунях, реализуемых третьими лицами, была зарегистрирована ранее, чем у заявителя);способ и законность введения в оборот товаров (они были правомерно маркированы в стране происхождения);наличие визуального сходства (у товаров разные свойства — отличаются форма флакона, цвет, изображения и количество утят).Несмотря на определенное сходство в товарных знаках в виде элемента «кря-кря», использование сходных обозначений без исследования всех фактических обстоятельств дела нельзя положить в основу признания хозяйствующего субъекта нарушившим запрет на недобросовестную конкуренцию. Это дело наглядно показывает сложность рассмотрения споров о недобросовестной конкуренции.
Заказчик предусмотрел в закупочной документации нестоимостный критерий оценки заявок: «Квалификация участников закупки». По нему проверяли финансовые ресурсы, опыт работы, связанный с предметом контракта, и деловую репутацию специалистов. Показателем, раскрывающим содержание критерия оценки, компания установила «Деловую репутацию участников закупки», которая определяется в соответствии с ГОСТ. За этот критерий начисляли 0,7 балла, а тем, кто не был допущен в одну из указанных систем добровольной сертификации с правом выдачи сертификата соответствия по требованиям ГОСТ, присваивали 0 баллов.
Не согласившись с таким положением, участвовавшее в закупке предприятие «Компьютерные технологии» пожаловалось в Крымский УФАС. Но поскольку орган не нашел нарушений требований ФЗ № 223, компания обратилась в суд (дело № А83-15254/2023). Три инстанции подтвердили, что критерий «наличие сертификата системы добровольной сертификации», оцениваемый по значению индекса деловой репутации, не ограничивает какого-либо участника закупки в подаче заявки. По мнению судов, такой критерий не дает преимуществ определенному участнику и направлен на выявление наиболее подходящих кандидатов для исполнения условий договора.
В закупках по ФЗ № 223 процедуры проведения торгов в целом не столь регламентированы законом, а основным документом, регулирующим закупочную деятельность, считается положение о закупке, в котором заказчик вправе предусмотреть требования к участникам закупок и их квалификации, рассказывает юрист антимонопольной практики «Пепеляев Групп» Анна Симаченко. Об этом свидетельствовала и более ранняя судебная практика, которая признавала, что указание в заявке конкретных систем добровольной сертификации не противоречит законодательству, поскольку действия заказчика направлены не на предоставление преимуществ кому-то или ограничение конкуренции, а на подбор наиболее подходящих кандидатов.
Если бы требование о предоставлении индекса деловой репутации было обязательным условием участия в закупке, а не условием начисления дополнительных баллов, то выводы судов могли бы быть прямо противоположными.
При этом вопрос о том, как оценить деловую репутацию участника, остается актуальным и по сей день, говорит Симаченко. Наиболее однозначный ответ на этот вопрос дан в сфере закупок в соответствии с ФЗ № 44, где порядок установления критериев оценки заявок строго регламентирован. Так, в соответствии с постановлением правительства № 26041 критерий «деловая репутация» можно оценить только в соответствии с национальными стандартами.
В начале июня ведомство предложило учитывать индекс деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности (ЭКГ-рейтинг) при проведении конкурсов и всех закупок в рамках закона «О контрактной системе». С учетом этой нормы позиция антимонопольного ФАС о применении только ГОСТ «Индекс деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности» кажется Симаченко вполне логичной, поскольку отвечает принципам открытости и прозрачности госзакупок.
В 2021 году антимонопольная служба оштрафовала «Янтарьсервисбалтик» на 54,6 млн руб. за картельный сговор на торгах (ч. 2 ст. 14.32 КоАП). По этой статье санкция для юрлиц составляет не более 1/25 от совокупного размера суммы выручки стоимости предмета торгов, которую и рассчитал регулятор. Но компания сочла, что раз она относится к субъектам малого и среднего предпринимательства, то такую сумму с нее взыскивать нельзя (ст. 4.1.2 КоАП) и потребовала прекратить исполнение постановления о штрафе, превышающем 27,3 млн руб. (1/50 от суммы выручки). Но регулятор отказал фирме, и та обратилась в суд (дело № А21-12948/2022).
Нижестоящие инстанции встали на сторону «Янтарьсервисбалтик», и ФАС подала жалобу в Верховный суд. Служба настаивала: необходимо руководствоваться именно указанными в санкции статьи максимальным и минимальными размерами штрафа, а не предельными размерами, которые считаются ограничителями для антимонопольного органа. Но ВС указал, что, вопреки позиции ФАС, норму можно применить и к предельно допустимому размеру штрафа — в этом случае 1/25 совокупной выручки общества.
Этим решением Верховный суд поставил точку в вопросе о применении ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП и исключил различное толкование ее положений судами, считает Акимова. «Принятая ВС позиция достаточно щадящая по отношению к субъектам малого и среднего предпринимательства, поскольку позволяет, в частности, по делам о картелях назначить штраф в размере 1/50 от выручки компании», — резюмирует эксперт.
Во время проверки нижегородское управление ФАС пришло к выводу, что компании «Промресурсвзрыв» и «Военпромконсалт» заключили устное антиконкурентное соглашение, которое привело или могло привести к поддержанию цен на электронных торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11 закона «О защите конкуренции»). Такой вывод служба сделала из-за совокупности признаков картеля, поскольку организации:
использовали единую инфраструктуру при участии на торгах (IP-адреса);находились и вели деятельность по одному адресу;были под управлением одного лица и бухгалтера.Не согласившись с решением антимонопольного органа, компания обратилась в суд (дело № А43-6383/2022). Первая инстанция и апелляция признали постановление антимонопольщиков законным, поскольку у фирм были все косвенные признаки картеля. Но кассация пришла к выводу, что служба не доказала сговор, и отменила акты, направив дело на новое рассмотрение.
По мнению АС Волго-Вятского округа, хотя использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, такие действия осуществляются и для достижения единой для всех участников сговора цели. При этом коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Получение фирмами контракта на наиболее выгодных условиях суд посчитал обычным поведением участников хозяйственного оборота, ведь основная цель субъекта предпринимательской деятельности — получение прибыли.
По итогам повторного рассмотрения дела в первой инстанции акт ФАС признали недействительным, а сговор компаний — недоказанным.
Заказчик провел электронный аукцион, победителем которого стала фирма «Д-Марк». Проигравшая конкурс «Научно-строительная компания» не согласилась с результатами и пожаловалась в управление ФАС по Мордовии. Участник настаивал, что комиссия неверно установила победителя торгов. По итогам проверки антимонопольный орган решил, что заказчик не обосновал начальную (максимальную) цену контракта (п. 2 ч. 2 ст. 42 ФЗ № 44) и выдал предписание.
Не согласившись с регулятором, «Д-Марк» и заказчик оспорили решение и предписание УФАС (дело № А39-2333/2023). Первая инстанция признала обжалуемые акты законными. Но апелляция посчитала, что антимонопольный орган не доказал наличие у него полномочий по контролю за определением и обоснованием начальной цены контракта, и отменила решение. По мнению суда, проверка определения и обоснования заказчиком начальной (максимальной) цены не входит в компетенцию органа (п. 3 ч. 8 ст. 99 ФЗ № 44). Кассация с этим выводом согласилась.