Инвестиционные договоры и арбитраж в условиях санкций и реформ
В начале встречи член руководящего комитета Russian Women in Arbitration (RWA) и юрист практики разрешения международных споров "Иванян и Партнеры" Анна Авдулова отметила, что система урегулирования споров между инвесторами и государством (ISDS) в последние годы подвергается серьезной критике со стороны международного сообщества. Основные претензии касаются легитимности механизма и непоследовательности решений арбитров. Эксперт подчеркнула необходимость обсуждения текущих вызовов и реформ, включая санкционное давление, оказываемое на инвесторов.
Управляющий партнер Lansky, Ganzger + Partner (LGP Group) Анна Цайтлингер акцентировала внимание на кризисе легитимности системы ISDS. По ее мнению, после 65 лет существования механизма разрешения споров возникли вопросы о его актуальности. Основные претензии связаны с непоследовательностью подходов арбитров, отсутствием единых стандартов и ростом числа односторонних санкций, особенно в отношении России. Она также указала на риск экспроприации российских активов в Европе и необходимость модернизации международных инвестиционных договоров.
Текущий кризис в ISDS поднимает вопросы о легитимности системы, ее эффективности, беспристрастности, действенности и последовательности.
Кейс-менеджер Бахрейнской палаты по разрешению споров (BCDR) Фатема Аль Заид Аль Джалахма говорила о реформах, которые ведутся с 2017 года в рамках UNCITRAL (Комиссия ООН по праву международной торговли) и OECD (Организация экономического развития и содружества). Она отметила, что третья рабочая группа UNCITRAL сосредоточена на вопросах процедурных реформ. В 2023 году приняли кодексы поведения для арбитров и судей, что стало важным шагом в решении проблем конфликта интересов и беспристрастности. Обсуждается и учреждение консультационного центра, который будет предоставлять правовую помощь и обучать участников арбитражного процесса.
Спикер отметила, что сейчас ведутся дискуссии о создании постоянного механизма для инвестиционных споров, который может быть дополнен апелляционной инстанцией для повышения консистентности решений. Параллельно OECD работает над модернизацией инвестиционных договоров, включая приведение их в соответствие Парижскому соглашению о климате и обновление существующих положений для адаптации к новым экономическим реалиям. Заид подчеркнула, что реформы еще далеки от завершения, но их необходимость очевидна для повышения эффективности и справедливости системы ISDS.
Спикеры во время мероприятия Art.BIT.ration: Talks on Regional Updates in Investment Arbitration
Член руководящего комитета RWA и старший юрист Lansky, Ganzger + Partner (LGP Group) Middle East Елена Бурова подробно осветила изменения в европейской политике по отношению к двусторонним инвестиционным договорам (BIT) и их последствия. Она подчеркнула, что в последние годы Евросоюз начал кампанию по отказу от внутрисоюзных инвестиционных договоров, что привело к аннулированию sunset clauses, защищающих инвесторов после расторжения договоров. Эти положения традиционно защищают инвестиции на период 10–20 лет после прекращения действия договора, но теперь ЕС стремится остановить их действие задним числом.
Сейчас Европейский союз проводит кампанию, которую Верховный суд Швейцарии назвал крестовым походом против системы урегулирования споров между инвесторами и государством.
По мнению Буровой, такой подход вызывает множество вопросов, в том числе о защите прав инвесторов, добросовестности толкования договоров и конфликте между европейским и международным правом. В качестве примера она привела дело Adria Group против Хорватии, где состав арбитров постановил, что инвесторы не могут быть лишены права на арбитраж, даже если стороны договора изменили свое мнение под давлением европейского законодательства. Она также отметила, что Стокгольмский арбитраж (SCC) уже внедрил новую политику, согласно которой правление SCC будет определять место арбитража по таким делам за пределами территории стран ЕС, что может стать примером для других арбитражных институтов.
Независимый арбитр и глава Hoffmann Arbitration Анн Хоффман указала на различие подходов Европы и стран Ближнего Востока к двусторонним инвестиционным договорам. В то время как в ЕС наблюдается отказ от BIT и ограничение механизмов защиты инвесторов, страны MENA продолжают активно заключать новые договоры. Например, ОАЭ за последние пять лет подписали 22 новых BIT, включая соглашения с Индией, Венгрией и Джерси. Это свидетельствует о стремлении стран региона сохранять и укреплять защиту инвесторов, несмотря на критику подобных договоров в Европе.
В регионе MENA истцы активнее участвуют в исках инвесторов к государству. При этом заявления подают не только компании, но и суверенные фонды национального благосостояния.
Хоффман отметила, что в последние годы в новых BIT уделяется особое внимание обновлению положений и включению новых стандартов. Например, договор между ОАЭ и Индией включает более четкие определения инвестиций, положения о праве государства регулировать деятельность инвесторов и ограничения на финансирование третьими сторонами. Впервые введены обязательства для самих инвесторов, такие как соблюдение ESG-стандартов и местных законов. Хоффман подытожила, что такие реформы могут повысить доверие к новым договорам, однако одновременно они создают более высокие требования для инвесторов, что усложняет подачу арбитражных исков.
Байджу Васани, барристер и арбитр Twenty Essex, поставил под сомнение актуальность системы инвестиционного арбитража в современном мире, заявив, что никто не представил убедительных доказательств необходимости ее существования сегодня. Спикер сомневается, что отсутствие ISDS радикально изменило бы ситуацию с инвестициями. Еще он отметил, что изначально BIT были созданы с акцентом на защиту инвесторов из западных стран, тогда как ответчиками выступали африканские и азиатские страны. Но если раньше Запад игнорировал критику со стороны стран Латинской Америки, то теперь называет ситуацию кризисной, когда иски начинают подавать против западных государств.
Если бы мы вдруг щелкнули пальцами и у нас был мир без системы урегулирования споров между инвесторами и государством, действительно ли мир изменился бы? Я не знаю.
Васани критически отнесся к текущим реформам ISDS, указав, что они часто приводят к введению множества новых руководящих принципов и норм мягкого права, которые лишь усложняют систему, но не решают ее фундаментальные проблемы. Он недоволен тем, что реформы сосредоточены на поверхностных процедурных вопросах, а не на том, что все двусторонние инвестиционные договоры написаны по-разному.
Мероприятие состоялось в Capital Club, The Grill
Обсудили и выбор места арбитража в условиях санкций. Васани подчеркнул важность нейтральности арбитров и юрисдикции места арбитража, особенно в условиях, когда геополитические соображения становятся ключевыми. Он выразил опасение, что назначение арбитров из стран, вводивших санкции, может поставить под угрозу нейтральность решений. Еще он отметил сложность выбора места арбитража, задаваясь вопросом, будут ли нейтральные юрисдикции действительно непредвзятыми в таких делах.
Правовой советник Сингапурского международного арбитражного центра в Сингапуре (SIAC) Мах Сью Энн объяснила, почему Сингапур становится все более популярным местом для проведения арбитражных разбирательств, особенно в условиях санкционного давления на инвесторов. Она отметила, что Сингапур предлагает нейтральную юрисдикцию и развивающуюся арбитражную инфраструктуру. Благодаря гибкой правовой системе и современному законодательству по международному арбитражу, Сингапур становится привлекательной площадкой для урегулирования споров. К тому же в 2021 году Сингапур признали одним из ведущих мест арбитража в мире наряду с Лондоном по результатам опроса, проведенного Лондонским университетом королевы Марии.
Несмотря на небольшой опыт в инвестиционном арбитраже, Энн подчеркнула, что у SIAC есть все необходимые инструменты и ресурсы для администрирования таких дел. Специализированные правила и обширный международный опыт делают SIAC конкурентоспособным игроком на рынке арбитражных услуг, особенно в условиях растущего спроса на нейтральные и профессиональные арбитражные институты в Азиатско-Тихоокеанском регионе.