Рикошет по нейтральным юрисдикциям: почему нельзя трактовать «закон Лугового» расширительно
Российская арбитражная ассоциация направила в Конституционный суд инициативное научное заключение (amicus curie) по ст. 248.1 и 248.2 АПК. Цель amicus curie — дать КС дополнительную информацию для толкования понятий «доступ к правосудию» и «беспристрастность» в условиях действия антироссийских санкций. Дополнительно авторы документа рассказали о роли Гонконга, гонконгского права и Гонконгского международного арбитражного центра (HKIAC) для защиты интересов российского бизнеса на международных рынках.
Доступ к правосудию
Конституция гарантирует право на передачу споров в третейский суд, в том числе международный. Когда отечественные суды решают применять ст. 248.1 и 248.2 АПК, то они говорят о трудностях c доступом к правосудию. Но авторы заключения напомнили: стороны выбирают международный арбитраж и форум добровольно. Сделав это, они соглашаются приложить дополнительные усилия: например, нанять консультантов по применимому праву или направить своего представителя в другую страну, где будут проходить слушания. Это же влечет и определенные риски, но не считается нарушением или ограничением чьих-то прав. Поэтому «затруднения» в доступе к форуму не могут быть критерием для ограничения конституционного права на передачу споров в третейский суд.
Более того, по мнению партнера практики международных споров и санкций BGP Litigation Сергея Морозова, в Гонконге для российских сторон доступ к правосудию не затруднен. Для въезда туда не нужна виза, арбитражные сборы можно уплатить через отделения китайских банков, а еще многие юристы из дружественных стран и России практикуют по праву Гонконга, поэтому могут представлять интересы российских сторон.
Судам следует отходить от шаблонного «антиарбитражного» подхода и анализировать фактические обстоятельства каждого конкретного дела, чтобы установить, действительно ли российская компания лишена доступа к правосудию за рубежом.
Беспристрастность
Согласно мнению авторов amicus curie, беспристрастность — индивидуальная характеристика арбитра, а не правопорядка или арбитражного учреждения, где рассматривается спор. Стороны могут сами назначать арбитров, и к их беспристрастности предъявляют жесткие требования, в частности, и в HKIAC.
На практике российские суды сомневаются в беспристрастности арбитра в двух случаях:
Спор возник из-за санкций со стороны государства, где планировали рассматривать дело.Арбитры — граждане недружественных стран.Но юрист практики международных споров и санкций BGP Litigation Владимир Горощенко считает, что эти условия не исполняются в Гонконге. Китай, как и его административный район, не вводил никаких ограничений против России, а в спорах с российскими сторонами в HKIAC участвуют арбитры из дружественных стран. Более того, стороны могут выбрать российского арбитра. В базе арбитров HKIAC есть юристы с гражданством России и юридическим образованием, полученным в российских университетах, отметила Елена Лебец, юрист практики «Разрешение споров» Nordic Star Кроме этого, с прошлого года российских специалистов стали все чаще привлекать к рассмотрению споров.
Поворотным делом в практике стал спор «Русхимальянса» с Linde, после которого суды все чаще стали признавать арбитражные оговорки в пользу HKIAC неисполнимыми (дело № А56-129797/2022). Тогда АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области усомнился, что за границей спор рассмотрят справедливо и беспристрастно. Причина: Гонконг больше 150 лет был британской колонией, а сейчас на его судебную систему сильно влияет англосаксонское право, европейские суды и прецеденты в английских разбирательствах.
Роль Гонконга и HKIAC
Гонконг — специальный административный район Китая, который не зависит от других стран, сохраняет политическую нейтральность и не признает односторонние санкции, уточнил Александр Журбин, юрист практики международных споров и санкций BGP Litigation Там действует английское право, но судебная система выработала уже свои прецеденты, а суды не обязаны ссылаться на решения других юрисдикций общего права, разъяснили юристы. Барристеры и солиситоры Гонконга — это обычно местные эксперты, которые не имеют никакой связи с недружественными странами.
Все это делает Гонконг нейтральной юрисдикцией, в которой российские компании могут рассчитывать на справедливое и беспристрастное рассмотрение международных коммерческих споров. А гонконгская правовая система, основанная на принципах общего права, обеспечивает предсказуемость и прозрачность для иностранных лиц, включая российские компании.
HKIAC — не просто один из возможных форумов для разрешения споров, а арбитражный центр, который тесно взаимодействует с Россией, говорит управляющий партнер и руководитель практики «Разрешение споров» Nordic Star Анна Заброцкая. Так, институт стал первым иностранным центром, который получил от Минюста статус постоянно действующего арбитражного учреждения. Регламент Гонконгского центра доступен на русском языке, там работают русскоязычные сотрудники, а стороны могут выбрать русский язык для арбитража. Более того, HKIAC придерживается нейтральной позиции в отношении подсанкционных лиц, а оплатить арбитражный сбор можно, например, в китайских юанях. Все это говорит о желании центра работать с российскими сторонами, считают юристы.
Для отечественного бизнеса HKIAC тоже привлекателен. Согласно независимому исследованию юридических фирм, в 25% корпоративных сделок, заключенных с марта 2022 года по август 2024 года, стороны выбрали именно Гонконгский арбитражный центр для разрешения споров. Разбирательства по таким контрактам могут возникнуть в будущем, а потому для защиты интересов российского бизнеса важно сохранить эти арбитражные оговорки, говорят юристы.
В чем проблема со статьями 248.1 и 248.2 АПК
Эти нормы должны были стать эффективным механизмом защиты российских лиц от юрисдикционных рисков в условиях санкций, объясняет юрист практики «Разрешение споров» Nordic Star Александра Кузнецова. Но суды слишком расширительно толкуют эти статьи АПК.
Практика применения статей 248.1 и 248.2 АПК уже не имеет видимых границ: невозможно точно понять, что именно заинтересует суд, чтобы не применять «закон Лугового». Даже стандарты теста Верховного суда интерпретируют слишком вольно.
Суды уже не используют эти нормы как исключительную меру и часто не оценивают фактические обстоятельства дела, применяя формальный подход, считают юристы. Из-за этого снижается предсказуемость судебных разбирательств в России, что отражается и на привлекательности страны для ведения бизнеса, говорит Лебец. Кроме того, иностранные контрагенты, чтобы не оказаться в российском суде, просят дополнительных гарантий обеспечения своих прав: полной предоплаты, поручительства со стороны третьих лиц, поставки товаров с постоплатой, добавил генеральный секретарь Арбитражной ассоциации Роман Зыков. Возникают дополнительные издержки для российского бизнеса. Поэтому надо объективно оценивать, действительно ли затруднен доступ к правосудию, и если нет, то сохранять арбитражные оговорки сторон.
Нужно выработать единые и объективные критерии оценки того, нарушен ли доступ к правосудию. Это поможет избежать ситуаций, когда перенос спора в Россию мотивирован не отсутствием эффективного механизма правосудия в арбитражном институте, а какими-то другими соображениями. Например, когда одной из сторон удобнее рассматривать спор в России. Стороны должны считаться с договоренностями об арбитраже, не злоупотреблять своими процессуальными правами и уважать не только свои интересы, но и интересы контрагента.
Сейчас практика применения ст. 248.1 и 248.2 АПК бьет рикошетом даже по нейтральным юрисдикциям, в том числе по Гонконгу и HKIAC, говорит Степан Султанов, партнер и руководитель практики Международного коммерческого арбитража КИАП Это стало причиной оспаривания норм АПК в Конституционном суде. Жалобу подала европейская «дочка» ВТБ (сейчас OWH SE), которая не смогла продолжить арбитраж в Гонконге по тем же причинам, что и Linde — в споре с «Русхимальянсом». Подробнее об этом читайте в материале «КС оценит конституционность антиисковых запретов из АПК».
Полный текст инициативного научного заключения