Профессионалы о медиации: взгляд юристов, адвокатов, бизнеса и медиаторов на процедуру
В «Пепеляев групп» мы рассматриваем медиацию как отдельную услугу внесудебного урегулирования споров. Особенность работы в том, что у нас широкий пул клиентов из самых разных отраслей. Это, с одной стороны, создает проблему: мы вынуждены отказываться от дел из-за конфликта интересов. Но с другой стороны, это дает преимущество, потому что мы можем предложить помощь в разрешении споров между теми, с кем уже работаем.
За последнее время мы помогли урегулировать порядка пяти споров. В одном случае инициатива привлечь нас исходила от одной из сторон. Клиент прямо сказал, что доверяет нашей профессиональной оценке ситуации, и предложил другой стороне провести переговоры с нашим участием.
Медиация нужна, если это снижает нагрузку на суды и когда это стабилизирует гражданский оборот. Причин, по которой медиация не стала популярной, несколько.
Во-первых, никто не обещает, что медиация приведет к какому-либо результату. Стороны могут потратить время, деньги — и не договориться. А недобросовестная сторона вполне может использовать медиацию как инструмент затягивания.
Во-вторых, даже если соглашение заключено, его исполнение не всегда гарантированно. Сейчас можно удостоверить медиативное соглашение у нотариуса, что позволяет сделать его прямо исполнимым. Но и это не гарантия успеха, поскольку нотариальное удостоверение не защищает от оспаривания этого соглашения, как и любой другой сделки.
Медиация в бизнесе — достаточно сложная процедура, в частности и с психологической точки зрения. Лицам, вовлеченным в исполнение контракта, достаточно сложно объяснить, что медиатор, не являющийся специалистом, поможет прийти к соглашению, которое не смог принять бизнес.
Медиация станет более востребованной в двух случаях: если процедура будет обязательной досудебной стадией разрешения конфликта или если неисполнение медиативного соглашения повлечет его принудительное исполнение. В противном случае медиация продолжит существовать в качестве института, который на практике применяется в отдельных конфликтах.
Медиаторами должны быть люди, ориентирующиеся в специфике бизнеса. Прежде всего он должен быть компетентным в той области правоотношений, в которой возник спор. При этом я не настаиваю на наличии юридического образования, возможно, в отдельных видах споров будет более полезным наличие психологического или экономического образования. На основе нашего опыта можно однозначно заметить, что медиатор более эффективен, когда он понимает структуру процессов, знаком с ограничениями и особенностями той сферы деятельности, в которой возник спор. Причем это могут быть как внутренние, так и внешние медиаторы, которые со временем могут освоить корпоративные или культурные особенности. Что касается сферы топливно-энергетического комплекса, то в этой отрасли есть много сильных юристов, которые имеют прекрасную перспективу стать медиаторами, но на сегодня медиаторы в ТЭК — это эксклюзивные специалисты.
Медиаторов должно быть много, и у них должна быть специализация. Медиаторы, которые работают со сложными правовыми спорами, помимо обучения медиации, однозначно должны иметь высшее образование, которое позволяет им оценить разумность требований сторон и законность договоренностей по урегулированию, а следовательно, они должны иметь соответствующее характеру спора образование и высокую квалификацию.
Вместе с тем, например, в семейной медиации предпочтительно иметь психологическое образование, в школьной медиации обязательными должны быть наличие педагогического образования и знание специфики детской психологии, в здравоохранении может быть достаточно медицинского образования и так далее.
Важно создавать центры компетенции. Внутри «Газпромнефти» создан Центр компетенций по медиации в сфере ТЭК, который объединяет опытных медиаторов. Команда медиации занимается продвижением и популяризацией этого направления, организовывая конференции, демодни и бизнес-встречи для обмена опытом. В перспективе рассматривается возможность организации внутреннего обмена медиаторами между подразделениями и компаниями.
Многие хотят сотрудничать и даже готовы работать pro bono, поэтому мы продолжаем искать форматы, которые помогут поддерживать друг друга и развивать культуру досудебного урегулирования конфликтов.
Доверие внутри деловых сообществ — один из важнейших факторов роста экономического благополучия их участников. Оно снижает трансакционные издержки: временные, денежные и иные, связанные заключением сделок. Когда есть доверие, процессы идут гораздо быстрее. За день можно собрать нужную информацию, обсудить все с партнерами и принять решение без сложных договоров и бесконечных согласований.
Но у доверия есть и оборотная сторона: оно делает отношения более уязвимыми, поскольку нет четких правовых механизмов обеспечения исполнения сделок, заключенных в таком неформальном порядке.
Одной из наших, как комьюнити-менеджеров, задач стал поиск решений для предотвращения рисков, которые могли бы возникнуть из-за недостаточной правовой проработки заключаемых сделок внутри сообщества. При этом было важно сохранить высокий уровень доверия и сотрудничества между участниками.
Одним из таких решений стало включение в кодекс ClubFirst обязательной процедуры внутриклубной медиации. Если между участниками возникает конфликт, они могут обсудить его в партнерском диалоге с помощью профессионального медиатора клуба. Это помогает найти разумный и справедливый баланс интересов, который не только защищает имущественные интересы сторон, но и сберегает крайне важные нематериальные активы — взаимоотношения и репутацию.
За два года с момента введения обязательной медиации в ClubFirst мы провели шесть медиационных процедур. Пять из них завершились полным урегулированием разногласий, последняя еще продолжается. Столь мало конфликтов у нас потому, что репутационные механизмы в клубе работают так же эффективно, как и юридические инструменты, что побуждает участников добросовестно исполнять свои обязательства.
Если судья видит, что конфликт невозможно завершить судебным решением и стороны намерены продолжать судебные тяжбы, он может разъяснить возможности процедуры медиации, порекомендовать сторонам обратиться в комнату примирения суда за информационной встречей с медиатором. На практике чаще всего в комнату приходят юристы, особенно если суд направил на медиацию в день заседания.
У юристов не всегда есть мотивация обсуждать участие в процедуре медиации. И у этого несколько причин. Немногие пока адвокаты и юристы имеют опыт участия в медиации и понимают суть процедуры, ее возможности. Некоторые воспринимают медиатора как конкурента и считают, что с началом медиации их работа прекращается и, соответственно, они теряют свой доход.
Но медиация в комнатах примирения не проходит без участия юристов. Мы всегда работаем вместе. Юристы анализируют документы, помогают оформлять медиативное соглашение, следят за правовой чистотой достигнутых договоренностей. Это особенно важно в спорах, связанных с защитой интеллектуальной собственности, когда после проведенной медиации необходимо исполнять условия медиативного соглашения, в частности оформлять права в Роспатенте.
Медиатор и юрист не мешают друг другу, это командная работа в интересах стороны спора. Мы не возьмемся за судебную медиацию, если увидим, что у одной из сторон в суде сильная позиция, а вторая, очевидно, ведет себя недобросовестно. Также мы отказываем в проведении медиации, если видим, что стороны пытаются не договориться, а затянуть время. Медиатор не может усугубить ситуацию стороны в судебном споре. Медиацию нельзя использовать для затягивания судебного разбирательства.
С адвокатами и юристами важно и необходимо выстраивать взаимодействие. Они часто не понимают, зачем суд их направил в комнату примирения, когда уже начался судебный процесс и есть задача его выиграть. В таком случае задача медиатора — показать возможности в части тех интересов, которые не может обеспечить судебное решение: конфиденциальность, личные отношения, сохранение коллектива компании. Иногда этого достаточно, чтобы изменить взгляд на процедуру и продолжить работу в сотрудничестве.
Медиация стала для меня важным инструментом в разрешении бизнес-конфликтов, особенно в международных и инвестиционных спорах — это основное направление моей практики. Я начал применять медиативные техники и работать как медиатор в 2016 году после обучения в Университете Пеппердайна в Калифорнии. Вернувшись в Россию, возглавил только что созданный комитет по медиации Young IMA, где продолжил развивать комбинированные подходы к разрешению коммерческих споров вместе с ведущими российскими медиаторами. В 2019 году я написал одну из первых работ на русском языке о сочетании арбитража и медиации.
Среди наиболее интересных примеров из моей практики — земельный спор в Калифорнии, который удалось урегулировать через медиацию, несмотря на серьезные противоречия сторон. Были и многомиллионные коммерческие споры, в которых медиативный подход позволил избежать затяжной судебной тяжбы, сохранить репутацию и активы. Благодаря медиации разрешить удалось и конфиденциальный инвестиционный спор с участием государства.
Я убежден, что развитие медиации как стандартной практики зависит от формирования правовой культуры и зрелого отношения к разрешению споров. В США медиация получила распространение во многом из-за высоких затрат на судебные разбирательства, включая этап раскрытия доказательств. На этом фоне она стала более быстрой, гибкой и экономичной альтернативой.
За последние годы интерес к медиации в России вырос, особенно среди компаний, работающих в международной среде или сталкивающихся со сложными корпоративными спорами. Однако она еще не стала стандартной практикой для бизнеса. Одна из причин — низкие судебные издержки в государственных судах, что делает их более доступными по сравнению с судами в других юрисдикциях.
Для распространения медиации в России необходимо не только развивать институт медиаторов, но и повышать правосознание у бизнеса. Компании должны начать воспринимать медиацию как осознанный выбор стратегии разрешения споров, что возможно только через системную просветительскую работу и успешные примеры применения.
Согласно закону «Об адвокатуре», адвокат обязан честно, разумно и добросовестно защищать доверителя всеми не запрещенными законом средствами. Поэтому он должен рассматривать и возможность урегулирования спора через медиацию как на досудебной стадии, так и в рамках судебного разбирательства.
Более того, адвокат не должен препятствовать обращению сторон спора, в разрешении которого он принимает участие, к медиации, поскольку она может способствовать предупреждению судебных споров, а согласно ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката, предупреждение судебных споров — составная часть оказываемой адвокатом юридической помощи. Значит, адвокат должен заботиться об устранении всего, что препятствует мировому соглашению.
Роль адвоката в медиации может быть разной. Он должен учитывать саму возможность применения процедуры, но также может сопровождать клиента в медиации: консультировать, представлять интересы, помогать в подготовке проекта медиативного соглашения. В этом случае он выступает как советник по правовым вопросам, а не как медиатор.
Можно совмещать адвокатскую и медиаторскую деятельность. Это прямо предусмотрено законом «О медиации» и Кодексом профессиональной этики адвоката. При этом в рамках одного дела адвокат не может быть одновременно медиатором и представителем одной из сторон.
Более того, подобное совмещение можно считать одной из форм специализации. Таким образом адвокат расширит свой профессионализм за счет медиативных техник, которые помогают не только в самой процедуре медиации, но и в других видах юридической помощи.
Арбитраж и медиация очень разные по своей сути процедуры, поэтому конкуренции между ними не будет. В арбитраже стороны имеют больше свободы, чем в суде, но окончательное решение принимает арбитр. В медиации же решение остается за сторонами, хотя медиатор помогает найти компромисс. Поэтому выбор между арбитражем и медиацией зависит от цели — урегулировать разногласия мирно или окончательно решить спор. При этом арбитраж и медиация могут органично дополнять друг друга, помогая сторонам настроить процесс урегулирования споров под свои нужды. Поэтому в арбитражных правилах все чаще появляются так называемые гибридные протоколы arb-med, med-arb, arb-med-arb, которые позволяют гибко переключаться между арбитражем и медиацией.
Получить информацию об общем количестве медиативных процедур в России невозможно: не все процедуры проводят с участием арбитражных учреждений, а многие соглашения не передают нотариусам для удостоверения. О росте интереса можно судить по числу запросов о содействии медиации. На наш взгляд, в последние годы спрос на процедуру растет. Это может быть связано с общим стремлением участников к диалогу для укрепления деловых связей. Дополнительный импульс развитию медиации могут оказать повышение размера госпошлин и отсутствие конфиденциальности в государственных судах.
Мы видим интерес к медиации как на стадии до арбитража, так и уже в процессе рассмотрения дел. Стороны включают в договоры многоступенчатые оговорки, предусматривающие медиацию в качестве первого шага для попытки урегулирования разногласий. Иногда этот шаг обязательный, иногда — добровольный.
Перейти к медиации можно на любой стадии арбитража до вынесения решения. Предложение обратиться к медиации может исходить и от арбитров, когда они чувствуют потенциал к урегулированию спора. В такой ситуации арбитр не будет выступать в роли медиатора, а приостановит процесс разрешения спора в арбитраже. Мы, как арбитражный институт, по запросу содействуем в проведении медиации: назначаем медиатора, предоставляем помещение и техническую поддержку.
Медиация применяется гораздо шире, чем коммерческий арбитраж. Она подходит практически для всех категорий споров — от семейных до корпоративных. Но она будет эффективна, только если стороны хотят и готовы договариваться. В противном случае медиация усложнит процесс и увеличит издержки. Немало зависит и от самого медиатора и используемых им техник, так как разные споры требуют дифференцированного подхода: в напряженных ситуациях могут потребоваться отдельные встречи с каждой из сторон, а где-то будет достаточно диалога между участниками для поиска потенциального соглашения.