Право на отказ от опциона: оценка регулирования и перспективы принятия
Что предлагали депутаты
22 июля Госдума приняла в третьем чтении закон № 1059849-7, а через три дня его одобрил Совфед. Документ изначально вносил изменения в несколько законов. Среди них был ФЗ «Об иностранных инвестициях», который предлагали дополнить ст. 20.1. Эта норма разрешала российским компаниям отказывать иностранному бизнесу в выкупе его доли в одностороннем порядке, даже если есть опцион или другой договор. Основанием для отказа могли стать:
связи с недружественным государством;продажа актива в период с 24 февраля 2022 года по 1 марта 2025 года;существенно заниженная цена продажи акций или опциона по сравнению с рыночными ценами;опцион был на заранее согласованных условиях на срок три года и более;с даты заключения опциона прошло больше двух лет;неисполнение российским собственником бизнеса обязательств перед работниками и кредиторами.Все эти условия должны быть соблюдены одновременно. Поправки предусматривали, что российская компания может заявить об отказе продавать активы, даже если иностранный инвестор не обращался за обратным выкупом. В случае отказа зарубежные компании могла потребовать компенсацию в течение года. Но если иностранца замечали в недобросовестных действиях или он как-то мешал управлять и вести дела, то могли уменьшить возмещение или полностью в нем отказать.
Еще одно основание для отказа в обратном выкупе — российский бизнес влияет на социально-экономическое развитие страны. В таком случае предусмотрели, что правкомиссия может запретить продажу активов иностранным компаниям. При этом право на компенсацию у зарубежного инвестора оставалось.
Но в итоговой версии принятого проекта этих инициатив не оказалось, а утвердили только изменения ФЗ «Об особенностях регулирования корпоративных отношений в хозяйственных обществах, являющихся экономически значимыми организациями». Руководитель практики корпоративного права IPN Partners Светлана Иванова предполагает, что такое решение приняли потому, что предлагаемые положения были дискуссионными, и их рассмотрение отложили, чтобы не тормозить принятие менее спорных поправок. В чем были проблемы с предлагаемым правом на отказ от опциона — разобрали ниже.
Частное против публичного и много неопределенности
По мнению юристов, отказ бывшему иностранному собственнику в обратном выкупе акций или долей подрывает принцип соблюдения договоров и правовую определенность.
При заключении договоров и опционов стороны руководствовались коммерческими условиями. Их нарушение, пусть и на основании официального разрешения, — это вмешательство государственного элемента в частные интересы.
При этом условия механизма оказались предсказуемыми. Они частично перекликаются с критериями, которые зафиксировали раньше (например, лимит в два года для реализации опционов), а ограничения на операции с лицами из недружественных государств существуют с 2022 года, напомнил старший партнер VERBA LEGAL Александр Рудяков. Но в предлагаемых поправках были и значимые изменения. Например, возможность заблокировать возврат иностранного бизнеса появлялась не только у государства, но и у новых владельцев активов.
Одновременно государство сохраняло за собой широкую дискрецию. Так, правкомиссия могла отказать в обратном выкупе, даже если российский покупатель не был против продажи, разъясняет ведущий юрист Forte Tax & Law Артем Еретенко. Более того, законопроект не закреплял необходимость согласования такого решения госоргана с российским контрагентом по опциону, дополняет советник Denuo Иван Сезин. Правкомиссия могла отказать в реализации опциона, если бизнес существенно влияет на социально-экономическое развитие страны. При этом критерии «существенного влияния» никак не определены. Все это создавало дополнительную неопределенность и увеличивало вероятность, что иностранным компаниям не вернут их активы, считает Еретенко.
Одновременно зарубежный инвестор получал право на компенсацию в случае отказа российского собственника продавать бизнес. «Это выглядело как попытка баланса и защиты частной собственности», — говорит партнер и руководитель Корпоративной и M&A практики О2 Консалтинг Наталья Кузнецова. Но законопроект не определял ни механизм расчета компенсации, ни способ ее взыскания. Более того, в документе был широкий перечень оснований для уменьшения или полного отказа в выплате. Это значит, что почти каждая такая компенсация могла привести к спору, заключила юрист.
В то же время документ можно было рассматривать как закономерный шаг, который согласуется с контрсанкционным регулированием. «Раньше органы власти устанавливали условия для выхода иностранных инвестиций с российского рынка, а теперь они в похожей риторике создают регулирование условий их возврата», — говорит Сезин.
На фоне продолжающихся санкций государство отвечает зеркально и ясно дает понять бизнесу из недружественных стран, что их возвращение под большим вопросом. И неважно, какими «страховочными» документами были обложены сделки при продаже активов.
Как поправки повлияли бы на иностранный и российский бизнес
По словам Кузнецовой, около 35–45% сделок по продаже иностранных активов включали опционы на обратный выкуп. Новые правила могли затронуть большинство из них. Многие сделки проводили на условиях правкомиссии и с дисконтом больше 50%, то есть значительно ниже рыночной цены, напомнил Сезин. А так как почти все компании уходили как раз после февраля 2022 года, то соблюдается сразу несколько условий, при которых российский собственник мог отказать иностранной компании.
На первом этапе, в начале 2022 года, можно было продать активы без разрешения правительственной комиссии. Многие продавцы старались оставить себе юридическую возможность выкупить активы обратно либо через опционы, либо через доверенных лиц и с помощью договоренностей.
Тем, кто не успел продать бизнес до осени 2022-го, пришлось получать разрешение правкомиcсии (согласно указам президента № 618 и 737). Вместе с этим при продаже бизнеса обязали делать скидку в размере не менее 50% от рыночной стоимости активов. Еще ввели «добровольный взнос» в размере 10% от стоимости бизнеса. Впоследствии размер обязательной скидки повысили до 60%, а «добровольного взноса» — до 35%.
В июле 2023-го правительственная комиссия своим решением ограничила максимальный срок опциона — не более двух лет.
При этом законопроект, очевидно, был направлен на защиту российского бизнеса и инвестиций. Для отечественных акционеров создавалась благоприятная регулятивная среда, которая позволяла им занимать коммерчески сильную позицию в рамках переговоров о возвращении иностранных инвестиций, рассуждает Сезин. Новые собственники могли сохранить актив и структуру управления, продолжить вести бизнес в привычном режиме и получать прибыль.
К нам поступали запросы в связи с рисками неисполнения опционов от некоторых российских клиентов. Они успешно ведут дела, расправили крылья, инвестировали в бизнес. У них грандиозные планы на развитие и нет интереса отдавать активы, особенно за бесценок.
Но отказы от реализации опциона усилили бы международное давление и увеличили стоимость сделок за счет премий за политический риск, предупреждает Кузнецова. «Сделки M&A, особенно с российскими активами, могли надолго перейти в категорию высокорисковых. Это значит больше сложностей в структуре, больше заверений и условий о возмещении потерь», — объясняет юрист.
Для зарубежных компаний предложенные поправки создавали только трудности: они могли полностью потерять актив, не получить за него компенсацию и лишиться возможности защищать свои права по заключенным сделкам.
Российские контрагенты могли получить право ссылаться на публично-правовую норму, которая допускает неисполнение ими базово действительных и законно заключенных сделок.
Вероятное последствие такого регулирования — длительные и дорогие судебные разбирательства. При этом в случае спора на российских собственников могла быть возложена обязанность доказать, что приобретенный у иностранца бизнес развивается нужным образом и без нарушения прав третьих лиц, предупреждает Гаврилов.
Предлагаемые поправки могли ухудшить инвестиционный климат из-за снижения защищенности инвесторов. Так, законопроект касался только недружественных стран, но вложения из дружественных юрисдикций затронуть тоже могло. Например, если инвестиции структурированы через недружественные государства или контролируются лицами из таких стран, разъяснил Еретенко. Из-за этого растет вероятность инвестиционных споров.
Риск увеличения числа инвестиционных споров растет именно из-за возможной утраты права на опцион. Как минимум это дополнительный повод для обращения за защитой со стороны иностранных инвесторов.
Примут ли эти поправки в будущем
Юристы сходятся во мнении, что специальные правила возврата иностранных компаний нормативно урегулируют. Не исключен и возврат к отказу от опциона.
Сейчас основная сложность для законодателя — это найти баланс между восстановлением инвестиционной привлекательности экономики и поддержкой российского бизнеса, который в 2022 году получил активный импульс к реальному импортозамещению, инвестированию и развитию ранее занятых сегментов рынка.
Кроме этого, нужно учитывать, что не все зарубежные компании покидали российский рынок без проблем и руководствуясь только экономическими соображениями, обращает внимание старший юрист антимонопольной практики BGP Litigation Дарья Огневская. Так, согласно исследованию Центра стратегических разработок, каждый четвертый бизнес совершал какие-то «недружественные» действия и уходил «безответственно». Из-за этого есть и некий общественный запрос на справедливость, то есть применение ограничений в отношении таких компаний, добавляет юрист. «Все эти обстоятельства должны быть учтены и вылиться в разумный набор критериев, при которых есть основания для отказа в реализации опциона», — резюмирует Огневская.
Но текущую редакцию поправок будут дорабатывать, уверены юристы. Пока неясно, будут ли их принимать как изменения ФЗ «Об иностранных инвестициях» или как другой нормативный акт. Сложно спрогнозировать и сроки возврата к обсуждению этой инициативы. Текущее рассмотрение показало, что это непростой вопрос, обсуждение которого занимает много времени. По мнению Ивановой, документ будет проходить дополнительные согласования между Центральным банком, профильными министерствами и правительством. А Кузнецова предположила, что в такой ситуации единого решения может и не быть и каждый кейс возврата иностранного бизнеса будут рассматривать индивидуально.