Доверяй, но проверяй: должная осмотрительность при заверениях об обстоятельствах в сделках M&A

В последние несколько лет на практике сложился подход, согласно которому покупатель должен проявлять осмотрительность при покупке бизнеса, даже когда продавец предоставляет заверения о деятельности приобретаемой компании. Зачастую суды устанавливают высокий стандарт поведения покупателя, полагающегося на заверения продавца о компании, которые впоследствии оказываются недостоверными.
Если покупатель может проверить финансовое положение компании, то это необходимо сделать, чтобы оценить возможные экономические последствия сделки (определение Верховного суда от 23 августа 2023 года по делу № А33-31660/2020).С учетом публичности реестров покупателю необходимо через них самостоятельно проверить информацию о приобретаемой компании (постановление 16-го ААС по делу № А63-1976/2017).Покупателю необходимо доказать, помимо прочего, три действия, которые совершил продавец:умышленно не раскрывал покупателю (умолчал или скрыл) информацию, повлиявшую на решение покупателя при заключении сделки; намеренно пытался навредить покупателю, преследуя противоправную цель при заключении договора; злоупотреблял своими правами при заключении договора (постановление АС Западно-Сибирского округа по делу № А45-10786/2022).Суды исходят из того, что даже с учетом недостоверных заверений покупатель принимает на себя все риски, связанные с прибыльностью и убыточностью компании в целом, а судьи не обязаны выявлять деловые просчеты, которые не учитывались при заключении договора, так как это предпринимательские риски (определение ВС от 25 апреля 2024 года по делу № А83-12142/2020 и Постановление КС от 24 февраля 2004 года № 3-П).
Таким образом, системное толкование текущей судебной практики свидетельствует о формировании базового подхода, согласно которому покупатели — получатели заверений обязаны проявлять должную осмотрительность, устраивая комплексную проверку перед приобретением актива. Именно они должны доказать недобросовестность поведения продавца при предоставлении заверений об обстоятельствах (определение ВС от 26 июля 2024 года по делу № А40-79027/2022 или постановление АС Северо-Западного округа по делу № А05-2014/2020).
Нужен более взвешенный подход
Рынок ждет, что российские суды выработают более взвешенный подход, предполагающий справедливое распределение рисков между продавцом и внешним покупателем с учетом фактических обстоятельств конкретной сделки. Например, АС Московского округа в недавнем решении по делу № А41-92770/2023 указал:
доступ к информации о деятельности компании в рамках предсделочной проверки нельзя приравнивать к полной осведомленности, которой обладает участник (акционер) компании;суды должны исследовать реальное влияние отдельных заверений о компании на решение сторон заключить сделку и осведомленность покупателя об их недостоверности.Результат конкретного спора, связанного с предоставлением недостоверных заверений о компании, будет во многом зависеть от фактического контекста переговоров и других важных обстоятельств. Тем не менее есть две рекомендации, которыми, с поправкой на переговорную позицию сторон и другие факторы конкретной сделки, следует руководствоваться покупателям.
▶Во-первых, при наличии объективной возможности необходимо проводить комплексную проверку приобретаемого актива, тщательно анализируя все представленные в рамках запроса документы и сведения.
▶Во-вторых, в трансакционной документации необходимо корректно отразить:
результаты комплексной проверки через согласование текста заверений об обстоятельствах, обязательств о возмещении имущественных потерь покупателя, понятное указание механизма образования договорной цены (в частности, исходя из понимания покупателя, что заверения об обстоятельствах достоверны) и отражение отдельных выявленных недостатков через размер покупной цены за приобретаемый актив и механизмы ее корректировки;все качественные характеристики приобретаемого актива, имеющие значение для покупателя и предоставленные ему перед подписанием документов по сделке.Кроме того, на случай споров в дальнейшем рекомендуем сохранять доказательства взаимосвязи договорной цены с заверениями об обстоятельствах.
Авторы:
Денис БорисовСтарший юрист, Better Chance
Ксения МихайловаСтарший юрист, Better Chance