Тонкости процесса в международном арбитраже: интервью с Андреем Пановым

Практические аспекты ведения арбитража за рубежом

Что чаще всего оказывается неожиданным для российских компаний, когда они приходят в международный арбитраж?

Я бы сказал, что прежде всего внимание к фактам со стороны арбитров. К сожалению, рассмотрение споров в российских судах не учит нас работать с фактами. Их, разумеется, доказывают, но значительная доля споров касается в первую очередь вопросов права. В арбитраже обычно все наоборот. Конечно, бывает, что стороны несогласны с толкованием того или иного положения договора или с применением того или иного закона, но все равно большую часть времени стороны тратят на споры о фактах. То есть, например, ответственность за нарушение договора может быть расписана очень подробно и не вызывать разночтений, но вот по вопросу о том, а было ли нарушение, которое ведет к применению таких санкций, стороны будут биться изо всех сил.

Внимание к фактам также определяет подход к их доказыванию. И для российских клиентов может быть неожиданным, что их могут заставить раскрывать внутреннюю переписку, в том числе в мессенджерах, в рамках процедуры раскрытия доказательств. Или что сотрудники участников споров или даже сами стороны (если они физические лица) могут выступать свидетелями по делу. Или что экспертов назначают не арбитры, а каждая из сторон представляет заключение своего эксперта.

Помимо того, что использование таких способов получения доказательств расширяет возможности, оно также существенно удорожает процесс по сравнению с разбирательством в российских арбитражах. Например, процедура раскрытия доказательств в современном мире не позволяет ограничиться запросом клиенту о наличии в его распоряжении каких-то документов. Поскольку запросы от другой стороны зачастую охватывают большой массив информации, которая хранится в электронном виде, то проводится целая операция по копированию информации с серверов и устройств в отдельную базу данных, а затем по анализу этой базы — сначала по ключевым словам — и потом изучению полученной выборки данных на предмет их релевантности соответствующему запросу. Современные технологии, конечно, упрощают этот анализ, но он все равно длительный и трудозатратный. Кроме того, раскрываемые документы необходимо анализировать на предмет их влияния на позицию по делу раскрывающей стороны, и нередко какие-то заявления по фактам приходится корректировать в свете вновь обнаруженных сведений. Это объективно очень дорогое мероприятие, за которое часто приходится платить даже не десятки, а сотни тысяч долларов.

Насколько важна подготовка свидетелей и экспертов в арбитраже за границей по сравнению с российским процессом? 

Если говорить о свидетелях, то в российских арбитражных разбирательствах (как и в судах) мы их практически не видим. Иногда могут представляться письменные свидетельские показания, но не более того. В зарубежном арбитраже, даже по коммерческим спорам, свидетельские показания могут составлять если не основу доказательственной базы, то как минимум ее существенную часть.

Но представлением письменных показаний участие свидетелей в арбитраже не исчерпывается. Дальше их вызывают на слушание, и другая сторона проводит их перекрестный допрос. В зависимости от того, насколько честным и убедительным будет выглядеть свидетель на слушании, арбитры могут придать его показаниям разный доказательственный вес. И вот тут начинается самое сложное, поскольку никого из нас жизнь и работа не готовит к перекрестному допросу. Соответственно, для абсолютного большинства людей это совершенно незнакомая, непонятная стрессовая ситуация.

В разных странах по-разному подходят к подготовке свидетелей: в континентальной Европе юристам часто запрещается со свидетелями в принципе общаться (во всяком случае в контексте судебного представительства), в США же юристы просто обязаны «надрессировать» свидетелей для перекрестного допроса. В арбитраже и та и другая крайность будут малопродуктивными. Неподготовленный свидетель растеряется и попадется во все расставленные для него ловушки, а переподготовленный свидетель не будет выглядеть искренним и настоящим. И в этом смысле мне больше нравится принятый в Англии подход: там есть специальные фирмы, проводящие со свидетелями своего рода ликбез. Свидетелям объясняют, как строится перекрестный допрос, какая бывает тактика, какие бывают вопросы. Им рассказывают, как нужно себя вести, как нужно на вопросы отвечать. А еще их тренируют отвечать на вопросы на примере игровых кейсов. То есть свидетель получает необходимые навыки, но не натаскивается по фактам конкретного дела (это запрещено английскими профессиональными правилами). Такой свидетель будет готов к процессу, не будет нервничать или попадаться в ловушки, но при этом не будет звучать так, как если бы ему заранее рассказали правильные ответы на все возможные вопросы и заставили их зазубрить.

То же самое касается экспертов. Они также представляют своих письменные заключения, а дальше их вызывают на слушание и проводят перекрестный допрос. Если, например, среди экспертов по финансовым вопросам есть множество специалистов, которые регулярно представляют заключения в процессах и проходят через перекрестные допросы, то для большинства экспертов из других областей этот процесс будет столь же незнаком, как и для свидетелей. Соответственно, их тоже нужно готовить к допросу, как и свидетелей.

Как культура юридического письма и аргументации влияет на исход. Можно ли «переиграть» оппонента за счет стиля подачи, а не только фактов?

Представление интересов клиента в споре — это всегда про умение убедить лицо, которое будет выносить решение (судью или арбитра), что решение должно быть принято в пользу вашего клиента. Объективное познание фактов вряд ли возможно в любом процессе, потому что судья в соответствующих событиях не участвовал. Поэтому любой процесс предполагает доказывание фактов. Клиентам нередко сложно это осознать, потому что они в основном были вовлечены во все события проекта, видели и воспринимали все с определенных позиций и с определенной эмоциональной окраской (мы все любим считать, что мы правы, а другая сторона нет).

Чтобы достичь успеха в трансграничных спорах, нужно учитывать множество факторов, в том числе различия разных стран и культур в обычаях ведения бизнеса, оформлении документов, формулировании договоренностей, поведения в случае разногласий. Арбитрам из Западной Европы могут быть не всегда понятны культура оформления документов, например, в России или ведения переговоров по спору в Китае. Соответственно, одна из задач аргументации — учет возможного недопонимания и по возможности устранение его причин. Здесь, кстати, на помощь часто приходят свидетельские показания.

Поэтому за счет аргументации и представления фактов в виде убедительного и связанного нарратива переиграть оппонентов можно.

Какие ошибки российские компании чаще всего совершают в международных арбитражах и что вы советуете делать иначе?

Большинство ошибок, по моему опыту, связано со слабой работой с доказательствами. Мы не привыкли, что каждый факт будут рассматривать под лупой, будут искать нестыковки или противоречия, из которых потом будут делать какие-то выводы, вынося решение. Если почитать российские судебные решения, там ведь никогда не обсуждается, почему суд не принял то или иное доказательство, почему посчитал тот или иной факт неустановленным. Поэтому главная ошибка многих российских сторон без опыта в международном арбитраже — считать, что «ну какие-то доказательства же я представил, этого должно хватить». Разумеется, не всегда есть документы. Именно на этот случай используются свидетельские показания, которые восполняют пробелы и поясняют контекст появления тех или иных документов. Именно доказыванию фактов, поддерживающих вашу позицию, и опровержению позиции оппонентов по фактам необходимо посвятить основное время в процессе.

Еще одна ошибка зачастую связана с процедурой раскрытия доказательств. С одной стороны, российские стороны часто недооценивают ее как инструмент получения необходимых им сведений и доказательств от другой стороны, поэтому часто уделяют этой процедуре мало внимания. С другой стороны, российские клиенты часто считают, что достаточно ответить, что запрошенных документов у них нет, и на этом все закончится. В действительности недостаточно заявить, что чего-то нет, нужно еще убедительно обосновать, почему этих документов нет. И обоснование, что «вот буквально на прошлой неделе закончился срок их хранения в соответствии с нашими внутренними политиками и мы их просто удалили», никого не устроит. Если даже арбитры прямо не напишут об этом, они, вероятно, учтут, что сторона скрыла документы, в которых предположительно было что-то, опровергающее ее позицию.

Различия между арбитражем в России и за границей

В чем, на ваш взгляд, ключевое отличие процесса? Что принципиально иначе воспринимают арбитры за рубежом?

Мне кажется, главное отличие заключается во внимании к фактам и работе с доказательствами. В иностранных разбирательствах арбитры ожидают, что им представят сложившийся фактический нарратив с подробными ссылками на весь объем доказательств в материалах дела, подробно расскажут, где нестыковки и противоречия у оппонентов, смогут объяснить возможные нестыковки в своей версии. Арбитры ожидают, что будут свидетели, которые смогут заполнить пробелы в документах и которых будут допрашивать на слушании. Поэтому в иностранных арбитражах счет приложений, представленных вместе с состязательными документами, часто идет на сотни, если не тысячи. Именно поэтому перед слушаниями стороны зачастую готовят отдельные материалы для слушаний, где все необходимые доказательства будут удобно организованы по хронологии и разделам, чтобы ими можно было пользоваться на заседании. Все это позволяет очень ярко подсветить все пробелы и противоречия в позиции каждой из сторон, чему, собственно, и посвящаются многодневные слушания.

В российских арбитражных разбирательствах это все скорее экзотика. Конечно, стороны представляют доказательства в обоснование своих позиций, но на слушаниях эти доказательства очень мало используются. Бывает, что представляют и свидетельские показания, и экспертные заключения, но свидетелей и экспертов на заседаниях обычно не допрашивают. Слушания в основном посвящены представлению позиций сторон, поэтому они и намного короче (редко больше одного дня). И обсуждение фактов, к сожалению, оказывается немного поверхностное.

Разумеется, все это обобщения, потому что и в России, и за рубежом процесс может выглядеть по-разному в зависимости от сторон и арбитров. Но эти обобщения основаны на опыте.

Можно ли сказать, что в зарубежных разбирательствах процедура более гибкая по сравнению с российским арбитражем?

На самом деле процедура гибкая как в России, так и за рубежом. Разница скорее в умении и желании этой гибкостью воспользоваться. И в этом смысле зарубежные разбирательства действительно зачастую дают больший простор для адаптации процедуры к конкретному делу.

Возьмем, например, оспаривание юрисдикции третейского суда. Если ответчик заявляет, что юрисдикции у арбитров нет, часто имеет смысл разобраться с этим возражением сразу и только потом двигаться дальше. И в зарубежных арбитражных разбирательствах зачастую (хотя и не всегда) выносится отдельное решение о юрисдикции. Если смотреть на российскую практику, то правила МКАС, например, допускают принятие отдельного постановления о юрисдикции, но решения по большинству юрисдикционных возражений будут все равно выноситься только в конце спора, в окончательном арбитражном решении.

Если срок исковой давности пропущен, нет смысла спорить по существу и инвестировать в это существенные ресурсы. Если есть спор о том, какое право регулирует отношения сторон, имеет смысл разрешить этот спор до того, как стороны начнут обосновывать свои позиции. Если стороны по-разному читают одно из ключевых положений договора, то принятие решения о его правильном толковании может в итоге подтолкнуть стороны к мировому соглашению (у меня так было несколько раз). Все эти вопросы можно разрешить заранее, разделив процесс на стадии формально или не делая этого, вынося по результатам их разрешения частичное арбитражное решение или просто информируя стороны о своем решении. Это все зависит от потребностей конкретного спора, и это именно та гибкость, которой так часто не хватает в государственных судах.

В российском арбитражном разбирательстве все вопросы разрешаются только в окончательном арбитражном решении. Поэтому возможности адаптировать процесс под нужды конкретного дела все равно оказываются ограничены, но это не значит, что их нет вообще.

Что в зарубежном арбитраже кажется вам самым полезным для переноса в российскую действительность?

Если говорить о какой-то одной вещи, то я бы выделил организационное совещание в начале процесса. В России принято, что процесс идет по накатанной: стороны представляют позиции, проводится слушание, выносится решение. За рубежом после назначения всех арбитров они проводят организационное совещание со сторонами, чтобы обсудить, как должен будет вестись этот процесс. Этот подход (который по многим арбитражным правилам обязателен) способствует более эффективной организации процесса.

Организационное совещание позволяет сторонам представить свое видение дальнейшего движения дела: сколько раундов обмена процессуальными документами надо будет провести, в какие сроки, будут ли свидетели или эксперты, нужна ли процедура раскрытия доказательств, есть ли какие-либо вопросы предварительного характера, которые могут быть разрешены уже сейчас, какой продолжительности и когда можно провести слушание и тому подобное. Этот первый контакт между сторонами и арбитрами очень важен, поскольку он задает тон всему дальнейшему процессу.

Также организационное совещание позволяет обсудить и утвердить процессуальный график, что сильно снижает возможности по затягиванию процесса и дисциплинирует стороны. В итоге к моменту слушания дело оказывается подготовлено намного лучше, а процессуальных сюрпризов стороны друг другу преподносят намного меньше.

Возможности судиться против европейских контрагентов

Может ли сегодня российская компания получить доступ к европейскому арбитражу? 

Может и получает. Об этом говорят и мой опыт, и статистика арбитражных учреждений. Например, в LCIA в 2024 году российские стороны вошли в топ-5 основных национальностей сторон (в 2024 году было 2,6% сторон из России, и в целом с 2021 года он держится на уровне примерно 2% с небольшим, хотя в 2019-м и 2020-м был на уровне 7%). В SCC в 2023 году российские стороны были на шестом месте (15 сторон), а в 2024-м заняли почетное второе место (23 стороны), сразу после сторон из Швеции.

Исходя из статистики можно предположить, что российские стороны всегда оказываются ответчиками и на самом деле в арбитражах не участвуют, а только значатся в отчетах. Я точно знаю, что это не так, в частности на примере собственных клиентов. Но скептикам можно предложить взглянуть на статистику ICС, из которой как раз видно, сколько сторон было ответчиками, а сколько — истцами. В 2023 году в новых делах ICC принимало участие 46 российских сторон: 16 были истцами, а 30 — ответчиками. В 2024 году российских сторон было меньше — 19, но изменились пропорции: 12 из них были истцами и только 7 — ответчиками. Это все говорит как раз о том, что российские стороны имеют доступ к арбитражным разбирательствам в Европе и достаточно активно им пользуются.

Судиться в Европе стало сложнее, но эти сложности носят исключительно практический характер. Речь идет в первую очередь об оплате арбитражных сборов или услуг иностранных подрядчиков, например экспертов или переводчиков. Сложности есть, но они решаются. Все остальное на самом деле не так существенно. Порой сложно найти местных юристов в Европе, но в международном арбитраже вас может представлять кто угодно, и у российских сторон есть из кого выбрать даже среди российских юридических фирм. 

Не всегда просто получить визы или организовать слушания в Лондоне, Париже или Женеве. Но в этом случае стороны часто договариваются провести слушания в удобном для всех месте (часто договариваются о Турции, Египте, Марокко или ОАЭ), поскольку место проведения слушания никак не привязано к юридическому месту арбитража, которое указывается в оговорке. А что касается возможности получить доступ к правосудию, то мой опыт показывает, что здесь не так уж много поменялось за последние годы. Российские стороны, особенно при грамотном и внимательном подходе к выбору арбитров, до сих пор имеют все возможности защитить свои права в международном арбитраже в Европе.

Где сейчас лучше судиться с европейскими контрагентами и как это влияет на исполнение решений?

Этот вопрос имеет смысл только в ситуации, когда вы заключаете новое соглашение с европейскими контрагентами, в котором вам нужно прописать арбитражную оговорку. В такой ситуации лучше выбирать азиатские или ближневосточные арбитражные центры, такие как HKIAC (Гонконг), SIAC (Сингапур) или DIAC (Дубай). Собственно, это российские стороны и делали последние годы, что подтверждается не только опытом консультирования по арбитражным оговоркам, но и ростом количества дел с российскими сторонами в этих арбитражных центрах.

Пожалуй, главным плюсом выбора арбитражного учреждения (а на самом деле прежде всего даже места арбитража) за пределами ЕС будет то, что таким образом можно постараться избежать автоматического применения европейского санкционного регулирования в части оговорок о запрете требований (no-claims clause) и освобождении от ответственности (no-liability clause), которые основаны на ст. 10 и 11 Регламентов ЕС № 269/2014 и 833/2014.

На вопрос исполнения место арбитража напрямую скорее не влияет, поскольку возможность получения удовлетворения за счет активов должника в ЕС зависят от санкционного статуса российского истца и применимого к его требованиям регулирования. Возможность исполнения в других странах — это также вопрос местного регулирования, поэтому он напрямую с местом арбитража не связан.

Другой момент, что во многих действующих соглашениях уже предусмотрены разбирательства в европейских арбитражах. И, как я уже сказал, этого не нужно бояться.

Как европейские институты реагируют на участие российских сторон?

По моему опыту, европейские арбитражные институты искренне стараются сделать все от них зависящее, чтобы обеспечить надлежащее рассмотрение спора. Например, в 2022 году LCIA получил общую лицензию от британского регулятора, которая позволяла институту администрировать споры и получать средства от подсанкционных российских и белорусских лиц (сейчас эта лицензия заменена другой общей лицензией). Европейские арбитражные центры активно работали с европейскими регуляторами, чтобы вывести администрирование споров из-под запретов на оказание услуг российским лицам. Учреждения также делают многое, чтобы упростить расчеты с российскими сторонами и ускорить комплаенс-проверки.

Что касается назначения арбитров, европейские институты также стараются учитывать современный контекст и руководствуются не только и не столько формальными соображениями гражданства потенциальных арбитров. Например, ICC по делам с российскими сторонами сейчас часто назначают арбитров из Латинской Америки, что позволяет обеспечить нейтральность разбирательства.

В каких случаях все же есть смысл идти в европейский арбитраж, несмотря на риски?

Я не согласен с утверждением, что в европейском арбитраже есть существенные риски. Я понимаю желание российских сторон прописывать арбитраж в Азии или на Ближнем Востоке в новых соглашениях. Но при этом считаю, что российским сторонам не следует отказываться от разбирательств в Европе просто из-за опасений, что там дело не может быть рассмотрено справедливо.