Стратегия победы в недружественных форумах и выбор арбитра: интервью с Татьяной Невеевой

Стратегия победы в недружественных форумах

Когда стоит переносить разбирательство из недружественного арбитража, а когда нет?

В целом сам по себе арбитражный институт не имеет значения, по крайней мере не настолько существенное. Но крайне важным является так называемое место арбитража — его практически всегда стоит попытаться перенести в нейтральную юрисдикцию. Место арбитража определяет компетентный суд для целей последующего оспаривания решения арбитража, а также для осуществления иных функций поддержки арбитража со стороны государственных судов. Очевидно, что для российских компаний рациональным было бы изменить юрисдикцию, например, с ЕС на свободную экономическую зону Дубая DIFC, где санкционное законодательство не является частью публичного порядка и не должно повлиять на действительность решения арбитража.

Если стороны не согласовали место арбитража в арбитражной оговорке, выбор места арбитража осуществляется арбитражным центром, который следует попросить указать нейтральную юрисдикцию вместо «дефолтного» места арбитража. Им, как правило, является место нахождения самого европейского центра.

Если спор все же будет рассматриваться в европейском арбитраже, какие шаги стоит предпринять еще до подачи заявления?

До подачи заявления об арбитраже необходимо определить, каким образом будет обеспечиваться исполнение вынесенного арбитражного решения. В частности, для санкционных лиц будет проблематично привести в исполнение решения на территории ЕС. Если заявитель находится в европейских блокирующих санкциях (или к контракту применяются секторальные ограничения), даже в случае победы в арбитраже присужденные средства не будут получены им до тех пор, пока санкции не снимут. Кроме того, важно продумать механизм уплаты арбитражного сбора: если к заявителю применяются санкции, необходимо убедиться в наличии генеральной лицензии или иного основания для уплаты арбитражного сбора.

Наконец, необходимо подобрать консультанта, который будет готов представлять интересы заявителя не только в международном арбитраже, где можно зачастую обойтись привлечением российской юридической фирмы, но и в государственных судах по месту арбитража, если оно будет на территории ЕС. В случае применения санкционных ограничений на оплату европейских консультантов может потребоваться получение лицензии местного регулятора.

Когда полезно вынести на отдельное рассмотрение предварительные вопросы, а когда это оборачивается против стороны?

Разделение процесса с вынесением отдельных вопросов на предварительное рассмотрение (бифуркация) направлено на снижение расходов сторон и ускорение процедуры. В частности, если срок давности с очевидностью прошел, одного этого аргумента может быть достаточно, чтобы далее не погружаться в вопросы доказанности позиции по существу, расчетов сумм требований и так далее. Но статистика показывает, что бифуркация в подавляющем большинстве случаев приводит как раз к удорожанию и удлинению процесса, поскольку арбитры стараются всесторонне и объективно рассмотреть дело, опасаясь последующей отмены в связи с излишней поспешностью выводов по выделенному вопросу.

В связи с этим бифуркация имеет смысл, когда сторона достаточно уверена в своей позиции по таким вопросам, как срок давности или компетенция арбитража. В моей практике по сроку давности мне удавалось добиться успешного завершения спора после его отдельного рассмотрения до погружения в существо спора. В части компетенции арбитража успешных примеров меньше, поскольку арбитры склонны действовать из установки проарбитрабельности и отсутствие компетенции для успеха бифуркации должно быть очевидным.

Можно ли использовать тему санкций как защитный аргумент, а не только как фактор риска?

Да, безусловно. В одном из успешных отводов с нашей стороны арбитражный институт отметил, что именно высказывания арбитра о санкциях являются основанием для отвода, так как санкции будут одним из элементов настоящего спора.

Насколько важно место проведения слушаний при неблагоприятной юрисдикции арбитража — может ли это реально повлиять на исход?

Само по себе место проведения слушаний (venue) не имеет значения — главное, чтобы оно было удобным для всех. С учетом ограничений в перемещении в отношении российских сторон трибунал во всех случаях соглашается с необходимостью выбора места, куда российская команда может добраться прямым перелетом и без визовых ограничений. Например, слушания по правилам Сингапурского международного арбитражного центра (SIAC) мы проводили в DIFC, по правилам Гонконгского (HKIAC) — в Каире.

Какие ошибки российских компаний чаще всего приводят к провалу в недружественных арбитражах?

Чаще всего к негативному результату приводит отсутствие опыта арбитража в изменившихся условиях. В частности, у российских сторон может остаться представление, что необходимо обращаться к ведущим международным фирмам, в то время как многие из них отказались от работы с российским рынком и сейчас шорт-лист эффективных консультантов выглядит несколько иначе, чем раньше. То же касается и выбора арбитров. Несмотря на то что мы всегда рекомендовали российским сторонам выбирать российских арбитров, многие все еще стремятся выбрать известного арбитра из недружественной юрисдикции. А это может привести к негативному результату, так как он связан своим национальным законом (включая санкционное право) и его официальным толкованием.

Подбор арбитров

Есть ли проблемы сейчас с назначением российского арбитра в международный спор? И могут ли быть негативные последствия от этого?

Нет, назначение российского арбитра не вызывает никаких сложностей. При этом сторона получает в определенной степени арбитра, который уравновешивает шансы на успех, поскольку, как правило, российский арбитр не имеет предубеждения против российской стороны. Единственная проблема, с которой мы сталкиваемся, — очень узкий круг квалифицированных российских арбитров, в связи с чем выбор достаточно ограничен. Мы часто сталкиваемся с ситуацией, когда уже исчерпали максимально допустимое число назначений одного и того же арбитра за последние годы, поэтому сейчас рассматриваем и назначения арбитров из дружественных юрисдикций.

Как воспринимают российских арбитров за рубежом?

Российских арбитров воспринимают как профессионалов своего дела. Все известные арбитры имеют высокую репутацию на международном рынке, они не вчера начали заниматься арбитражем, и наработанные за долгие годы профессиональные отношения, к счастью, не были разрушены текущей политической ситуацией.

Что российским компаниям стоит проверить до назначения арбитра?

В целом уже на этапе формулирования оговорки стоит предусмотреть необходимость назначения арбитра, не имеющего гражданства (возможно, даже места жительства) в стране, которая ввела санкции против российских лиц. Можно ограничить и другие параметры, например в части образования, опыта, наличия высказываний в отношении конфликта с Украиной. В одном из наших дел совместно с оппонентом мы выработали 13 критериев, учитывающих интересы обеих сторон. Не только российские стороны имеют опасения по поводу возможной предвзятости арбитров из-за политических противоречий. При этом критерии были вынесены на арбитражный институт, который всего за две недели смог определить подходящего кандидата.

Насколько влияет страна происхождения арбитра на последующее исполнение решения?

На мой взгляд, страна происхождения арбитра на последующее исполнение решения не влияет никак. По крайней мере, мы, к счастью, не сталкивались с какими-либо негативными примерами, где именно страна происхождения арбитра принималась бы во внимание государственным судом по месту приведения решения в исполнение.

Когда российской стороне выгоднее назначить арбитра из дружественной страны, а когда — из недружественной?

В большинстве случаев мы рекомендуем назначение не просто из дружественной страны, а именно из России. Помимо политических аспектов, важен культурный код. Мимика, жесты, интонация человека воспринимаются по-разному в зависимости от его происхождения. В связи с этим в трибунале должен быть кто-то, кто является своего рода «проводником» культурного кода российской стороны.

Конечно, бывают и такие ситуации, при которых состав трибунала диктует другой выбор, в частности если и председатель состава арбитража, и арбитр, номинированный оппонентом, являются влиятельными представителями арбитражного сообщества недружественных юрисдикций. Тогда может возникнуть необходимость подобрать равновесную фигуру. В целом формирование трибунала, как известно, на 50% определяет исход дела, потому это всегда кропотливый процесс.

Какие ошибки российские стороны чаще всего допускают при выборе арбитра?

Выбор арбитра с наиболее выдающейся репутацией на международном рынке и нежелание назначать менее известного российского арбитра — одна из наиболее распространенных ошибок. При выборе арбитра мы рассматриваем множество критериев, включая, прежде всего, отсутствие у него предубеждений против российских сторон, отсутствие высказываний относительно правовых аспектов спора, которые противоречили бы позиции российской стороны по делу, тесные связи с оппонентами и их консультантами. Все это зачастую имеет гораздо более важное значение, чем авторитет арбитра в международных спорах.