Когда совет клиенту становится риском: субсидиарка для юристов и экспертов

Согласно ст. 61.10 закона «О банкротстве» контролирующим должника лицом может быть любой человек или компания, которые за три года до банкротства имели право давать должнику обязательные для исполнения указания или могли иным образом определять его действия по совершению сделок и определению их условий. Если лицо признают КДЛ, то затем его могут привлечь к субсидиарной ответственности, взыскав убытки, которые причинили компании.

Сам по себе статус юриста, как консультанта, так и инхаус-юриста, не считается основанием для признания его КДЛ, отмечает заместитель директора юридического департамента Центра по работе с проблемными активами (АО «ЦРПА») Павел Рябышев. Но при определенных обстоятельствах юристы все равно несут риски субсидиарной ответственности. 

Прежде всего высокие риски у тех, кто проводит предбанкротный аудит. Бизнес обращается к юристам и финансовым экспертам, чтобы понять реальное положение компании. Так выявляют возможные риски в случае банкротства и дают рекомендации, чтобы избежать их или снизить. Эксперты исследуют имущество предприятия, оценивают отчетность, дебиторскую задолженность, проверяют возможность оспаривания сделок и риск привлечения руководителей компании к субсидиарной ответственности. Это популярная услуга, которая есть во многих юрфирмах.

По мнению партнера ЗАО «Сотби» Антона Красникова, довольно сложно представить, чтобы у внешнего консультанта, который проводит предбанкротный аудит, был статус КДЛ и реальная возможность давать должнику обязательные для исполнения указания. Но в судебной практике уже сформировался подход, когда к ответственности привлекают не только КДЛ, но и тех, кто работает с ним вместе и помогает выводить активы накануне банкротства.

Красников напоминает о банкротстве «Дальней степи» и «Альянса». В первом случае Верховный суд допустил привлечение банка к субсидиарной ответственности, который, входя с должником в одну группу компаний и не будучи его контролирующим лицом, выводил по указанию головной компании деньги с расчетных счетов должника перед банкротством (дело № А22-941/2006). А в деле «Альянса» к субсидиарной ответственности привлекли бухгалтера: он организовывал работу фирм, которые использовали для уклонения от уплаты налогов должником (дело № А40-131425/2016). В прошлом году подобный подход закрепили в п. 22(2) постановления Пленума ВС № 53, где указано, что лицо без признаков КДЛ, которое тем не менее участвовало вместе с КДЛ в причинении кредиторам вреда, привлекают к ответственности в пределах размера причиненного вреда солидарно с контролирующим лицом.

При этом ВС в деле о банкротстве «Альянса» отметил, что дачу консультаций по вопросам бухгалтерского учета и налогообложения нельзя считать основанием для привлечения консультанта к ответственности за доведение до банкротства. По мнению Красникова, ровно та же логика применима к юристам или иным экспертам, которые проводят предбанкротный аудит. Но дело в том, что между экономически обоснованным планом и планом, который может быть интерпретирован как направленный на причинение вреда кредиторам и, например, вывод активов, проходит очень тонкая грань, указывает адвокат, управляющий партнер офиса в Екатеринбурге, руководитель практики «Реструктуризация и банкротство» КА «Регионсервис» Павел Кирсанов.

Консультант ставит себя под угрозу ответственности (и гражданско-правовой, и уголовной), когда предлагает клиенту совершить заведомо незаконные действия во вред кредиторам. Например, вместо того, чтобы провести предбанкротный аудит и дать рекомендации по выводу компании из имущественного кризиса, он прямо предлагает план мероприятий по выводу активов накануне банкротства и оказывает соответствующую помощь.

Помимо юристов, которые проводят предбанкротный аудит, в эту же зону рисков адвокат и старший юрист практики банкротства «Инфралекс» Владислав Шатров добавляет экспертов по финансовому аудиту и налоговых консультантов. «Это в целом согласуется с усилением тенденции привлекать к субсидиарной ответственности за допущенные КДЛ налоговые правонарушения, потенциальными соучастниками которых могут признать и привлеченных экспертов», — говорит юрист.

Инхаус-юристы, которые занимают высокие руководящие должности компании, тоже несут риски быть признанными КДЛ. «Они в ежедневном режиме берут на себя ответственность за принятие решений, которые существенно влияют на бизнес-процессы, включая периоды, когда финансовое состояние фирмы оставляет желать лучшего», — объясняет Кирсанов.

У инхаус-юристов риск признания КДЛ выше, чем у консультантов, поскольку они находятся внутри структуры компании и могут участвовать в принятии решений. Но и в их случае ключевым критерием будет не занимаемая должность, а реальная степень влияния на деятельность компании и принятие конкретных решений. Если согласование юристом было обычно необходимо для совершения сделок, но при выводе активов сделки прошли без его согласования, то его не будут считать КДЛ.

Не застрахованы полностью от ответственности и привлеченные юристы, которые выполняют иные функции, помимо предбанкротного аудита, если КДЛ передали им значительный объем полномочий. По словам Кирсанова, это могут быть и четко закрепленные полномочия в доверенности, и действия, вытекающие из обстановки.

При этом довольно часто ни консультанты, ни инхаус-юристы не осознают, что их действия выходят за рамки обычного предпринимательского риска, наносят вред кредиторам и могут повлечь банкротство лица, обращает внимание Кирсанов. По его словам, суды достаточно часто используют этот аргумент, вынося определения в обособленных спорах о признании недействительными сделок по оказанию юридических услуг.

Рябышев перечисляет, в каких случаях наиболее высок риск привлечения юриста к субсидиарной ответственности.

Юрист управляет компанией: принимает решения вместо руководителя, согласовывает платежи, распоряжается активами, ведет переговоры от имени компании на основании доверенности или без подтверждения полномочий. Риски есть и в том случае, если вся система управления компанией выстроена так, что теневой бенефициар формально замещает должность юрисконсульта, владеет незначительной долей в уставном капитале и дает обязательные указания номинальному директору, добавляет Шатров.

Юрист участвовал в выводе активов: подготавливал или организовывал сделки по отчуждению имущества должника, особенно в предбанкротный период, чтобы в ущерб кредиторам защитить активы от взыскания.

Юрист участвовал в схемах уклонения от расчетов с кредиторами: разрабатывал или реализовывал схемы дробления бизнеса, перевода активов, оформления фиктивных обязательств, сокрытия имущества.

Юрист получил в распоряжение документацию должника и уклоняется от ее передачи управляющему.

Юрист извлекал выгоду из действий должника: например, получал от него существенные выплаты, которые не получил бы при добросовестном поведении руководства, или распоряжался имуществом должника в предбанкротный период в ущерб кредиторам. 

Кроме этого, риски ответственности есть и в том случае, если эксперт участвует в искажении бухгалтерской и иной отчетной документации, отмечает Шатров. Это чаще применимо к штатным или привлеченным на аутсорс бухгалтерам, налоговым консультантам и аудиторам (подп. 2 п. 2 ст. 61.11 закона «О банкротстве»).

Но в целом при условии, что деятельность консультанта ограничивается юридическими услугами, без реального участия в управлении организацией, риск признания КДЛ у сторонних специалистов не такой высокий, отмечает Рябышев. Это подтверждает и Кирсанов, который уточняет, что обычная деятельность, например подготовка юридических заключений, участие в переговорах, составление договоров и процессуальных документов, консультирование, не может свидетельствовать о контролирующем статусе юриста. Для признания КДЛ необходимо, чтобы была именно возможность принимать управленческие решения и реализовывать их в ущерб должнику и его кредиторам.

У бизнеса всегда есть большой соблазн переложить ответственность за рисковые действия на юристов или экономистов и при появлении проблем сказать, что «это мне вот этот специально нанятый профессионал сказал», обращает внимание Кирсанов. Тем не менее такие риски можно нивелировать.

В первую очередь нужно четко разграничивать полномочия и действовать в рамках своей трудовой функции. «Деятельность юриста ограничивается конкретными действиями без доступа к управлению. Если же юрист участвует в управлении, то обязательно нужно указать вопросы, которые находятся в его зоне ответственности и контроля», — отмечает Рябышев.

Основная рекомендация — невмешательство в управленческие процессы компании, отказ от замещения каких-либо должностей, ответственных за принятие решений и совершения сделок от имени компании по доверенности. А с учетом формирования судебной практики по оспариванию трудовых выплат, осуществленных в отсутствие положения о премировании, рекомендуется еще разработать развитую систему локальных нормативных актов.

Дополнительно Рябышев рекомендует не оформлять документы, которые создают видимость управленческих полномочий, и не участвовать в согласовании платежей и распоряжении активами без разграничения функций между юристом и руководителями. Кроме этого, при выводе активов стоит давать письменные заключения с указанием рисков и своего несогласия с такими действиями. Еще нужно сохранять максимальное количество письменных доказательств, которые покажут, что решения принимали иные лица, и подтвердят исполнение юристом поручений руководителей.

Красников же советует в целом не допускать прямых рекомендаций нарушить закон и тем более не совершать таких действий. «Нужно внимательно подходить к формулировкам в рабочих документах и переписке с клиентом. Не стоит допускать утечки таких сведений», — говорит юрист. Кроме этого, при формировании заключения следует исключить формулировки, которые можно расценить как обязательные к исполнению. По этой причине нелишним будет включить в заключение оговорку, что юрист дает рекомендации, которые не обязательны и остаются на усмотрение клиента, резюмирует Красников.