Разрешение споров в современных условиях: взгляд практикующих юристов

Судья Апелляционного суда последней инстанции Гонконга Роберт К. Тан начал сессию с обзора развития международной торговли и арбитража. XX век был временем бурного роста и развития: с 1960 по 1980 год объем международной торговли вырос более чем в десять раз, были заключены несколько международных соглашений, таких как Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1948 года и Нью-Йоркская конвенция 1958 года. Рост международной торговли неизбежно отразился на развитии системы международного разрешения споров.

Но по мнению Тана, за последние 25 лет мир стал более расколотым. Среди общемировых проблем — санкции и контрсанкции, тарифы и контртарифы, развитие искусственного интеллекта, изменения климата. «Все это порождает опасения за будущее международной торговли, а следовательно, и за систему международного разрешения споров», — заявил Тан.

Роль системы международного разрешения споров, будь то через суды, медиацию или арбитраж, никогда еще не была столь важной для поддержания верховенства права. Тем самым она помогает обеспечить достаточно цивилизованное общество и экономическое процветание как на национальном, так и на международном уровне.

По словам Тана, юристы, занимающиеся разрешением споров сегодня, должны стараться еще усерднее, чем прежде, чтобы разрешение споров оставалось эффективным. По его мнению, в национальном судопроизводстве необходимы специализированные коммерческие суды и судьи, а также более тесное сотрудничество между юрисдикциями. Говоря об арбитраже, Тан отметил, что арбитражные решения должны быть открытыми и общедоступными, но в отредактированной и анонимизированной форме. По его словам, это помогло бы обеспечивать более высокие стандарты судопроизводства и согласованность решений и способствовать развитию права.

Кроме того, Тан заявил, что дешевизна и скорость больше не отличительные признаки арбитража и некоторые трибуналы стали более одержимы процедурой, чем судьи в государственных судах.

Далее Тан затронул тему искусственного интеллекта. Он заявил, что ИИ в базовом виде используется в арбитраже и судопроизводстве многие годы. Это включает электронное раскрытие доказательств через электронные базы данных и поисковые системы, такие как Bailey, и дистанционные слушания. Более современный ИИ дает намного больше возможностей, но Тан уверен, что он не заменит человека. «Если бы вам сказали, что машина судит лучше любого человека, вы все равно, возможно, захотели бы, чтобы вас судил человек. Потому что вы знаете, что вас судит человек, вы знаете, каковы основания для этого, и вы понимаете, как судья пришел к итоговому решению», — пояснил Тан.

Затем адвокат Des Voeux Chambers и модератор сессии Жаклин Ло попросила каждого выступающего описать состояние арбитража за последний год в нескольких словах. Профессор Городского университета Гонконга д-р Мин Кюнг Ким отметила неэффективность. «Неэффективность в арбитраже не нова, но в условиях обострения геополитической напряженности она ощущается более остро», — сказала Ким. По ее мнению, трибунал должен оставаться сосредоточенным на фактах и праве и не отвлекаться на геополитическую напряженность.

Старший советник Des Voeux Chambers Хосе Маурельет SC говорил о разрыве в ожиданиях трибунала и клиентов. «Клиенты изначально выбирают арбитраж, потому что ожидают, что дело рассмотрят быстро, дешево и оперативно. Но поскольку нет права оспаривать арбитражное решение по существу, трибуналы часто сосредоточены на процессуальной справедливости и стараются следовать всем процессуальным правилам. И это умаляет первоначальную цель арбитражного разбирательства», — сказал Маурельет. Старший советник Des Voeux Chambers Джон Скотт согласился с этим и добавил, что стороны часто устанавливают нереальные для исполнения сроки, из-за чего возникают дополнительные расходы и задержки.

Затем выступающие обсудили тему санкций, и судья Международного суда Катара Жорж Аффаки отметил, что, несмотря на все препятствия, арбитраж никогда еще не был столь бурно развивающимся. Тем не менее арбитражную систему постоянно тестируют на устойчивость. По мнению Аффаки, оговорки о форс-мажоре и санкциях, составленные много лет назад, больше не гарантируют того результата, на который стороны рассчитывали при заключении договора.

Сейчас мы можем столкнуться с ситуацией, когда платеж сам по себе возможен, но он запрещен. Платеж будет законным, если соответствующие санкции не применяются к собственникам активов, к валюте, к платежному каналу. Банки не проводят платежи из-за слишком серьезных проверок соблюдения всех этих требований.

Более того, в настоящее время подвергаются сомнению гражданство и публичные высказывания арбитров. «С каких пор арбитр — это уже не просто частное лицо, а представитель государства? Но такова реальность, когда геополитика проникает в арбитраж», — сказал Аффаки.

Однако вопрос, который беспокоит судью Аффаки больше всего, касается гарантий доступа к правосудию для стороны, находящейся под санкциями. Он напомнил, что многие из подсанкционных лиц не могли оплатить авансы, требуемые арбитражными центрами, или услуги юристов. «И это, на мой взгляд, затрагивает фундаментальный вопрос прав человека и доступа к правосудию», — заявил Аффаки.

Еще одна проблема — исполнение арбитражного решения. Сторона может так и не получить исполнения, поскольку национальные законы отдельной юрисдикции запретят обращение взыскания на активы, если эти активы затронуты санкциями или принадлежат подсанкционному лицу, отметил Аффаки.

Затем доктор Ким коснулась вопроса о том, как в целом трактовать санкции. По ее словам, если в договоре нет положения, касающегося санкций, их влияние на договор определяется применимым к соглашению правом. С другой стороны, в юрисдикциях гражданского права этот вопрос может быть решен на основе принципа добросовестности, добавила Ким.

Поскольку санкции стали более распространенными, стороны по коммерческим договорам, как правило, уже более подготовлены к нарушению исполнения договора из-за санкций и других рисков. Например, оговорка о форс-мажоре или оговорка о санкциях позволяет сторонам расторгнуть договор или приостановить его исполнение.

Затем выступающие обсудили, как выстроить аргументацию. По словам старшего советника Des Voeux Chambers Катрины Лам, реконструкция коммерческой реальности, в которой происходило исполнение договора, для трибунала — первая задача юристов. Она привела пример. Исполнение законно согласно применимому к договору праву, но сторона опасается вторичных санкций или потери доступа к западным финансовым системам. Другой сценарий может быть таким: сторона несет убытки в зоне активного военного конфликта, но не может документально подтвердить это, поскольку отправка кого-либо на место подвергла бы его жизнь риску. «Так что в каждой из таких ситуаций трибунал должен увидеть, что стороны на самом деле сделали и чего они никак не могли сделать», — сказала Лам.

Вам нужно рассказать историю трибуналу, прежде чем вы начнете выстраивать свою защиту. Правовые доктрины — это рамки, в пределах которых трибунал должен принять решение. Но трибуналы не могут применить эту рамку к фактам, которых они не видят.

После этого Скотт отметил, что в Гонконге нет специального органа, который выдавал бы разрешение на проведение платежей из замороженных активов. Но у Гонконгского международного арбитражного центра есть руководящие принципы, устанавливающие, что центр может содействовать в этом направлении и уведомлять трибунал о том, что санкции помешают разрешению споров. «Таким образом, HKIAC может решить, готов ли он принять дело и влияет ли юрисдикция центра на его способность взимать сборы», — сказал Скотт. Более того, HKIAC может уведомлять банки, заморозившие средства, и содействовать выплате этих денег в счет расходов на оказание юридических услуг и покрытие арбитражных сборов.