Вменение действий госкомпаний государству: проблемы квалификации и объем доказательств

Хи Тэк Син, независимый арбитр, Twenty Essex Chambers, начал обсуждение темы с того, что трудно понять, где заканчиваются границы государств в инвестиционном арбитраже. Государство может действовать через государственные предприятия, публичные пенсионные фонды, суверенные фонды благосостояния, публичные банки развития и другие механизмы, отметил Син. И это создает определенные правовые проблемы. «Если бы каждая связанная с государством структура автоматически рассматривалась как само государство, их операционную независимость игнорировали бы. Но если бы правосубъектность отдельной компании или ее институциональная независимость всегда были решающими факторами, то государство могло бы легко уходить от ответственности, просто действуя через корпоративные структуры», — пояснил Син. Таким образом, задача вменения действий госкомпаний государству (attribution) состоит в том, чтобы избежать ошибок этих двух крайностей. Этот вопрос стал еще более насущным, поскольку связанные с государством образования теперь глубоко встроены в международные коммерческие отношения, отметил Син.

Независимый совет директоров, статутный инвестиционный мандат, профессиональные процедуры принятия решений и ограничения на министерское вмешательство могут быть гарантией против вменения действий различных государственных структур самому государству. Эти механизмы могут свидетельствовать, что компания приняла соответствующее решение независимо, а не в рамках государственной политики. Но вопрос заключается в том, действовали ли эти гарантии на практике в момент принятия конкретного решения.

По словам Сина, в современных инвестиционных спорах границу нельзя провести только на основании формальных факторов. Джунъюль Алекс Ян, Ph.D., прокурор Кореи, руководитель группы KMOJ, поддержал эту точку зрения и заявил, что при определении статуса органов компании в первую очередь нужно оценивать ее внутреннее регулирование.

В свою очередь, партнер Arnold & Porter Антон А. Уэр обратил внимание на вопрос о том, должны ли связанные с государством компании иметь доступ к инвестиционному арбитражу в качестве инвесторов или же их следует рассматривать как часть государства. Он привел в пример несколько дел с участием азиатских сторон, которые показывают, что единообразной практики пока не сложилось и подходы в разных делах различаются. В целом существует правило о том, что для целей Конвенции МЦУИС компания со смешанным владением или компания, принадлежащая государству, не должна лишаться возможности начать арбитраж в МЦУИС. Но есть два исключения: такая компания действует как агент правительства или выполняет по существу государственную функцию.

В деле Beijing Urban Construction Group v. Republic of Yemen Йемен настаивал, что китайские государственные предприятия очень сильно контролируются государством и его руководством. Они преследуют не только коммерческие цели, но и политические цели государства и Коммунистической партии Китая. Трибунал признал эти замечания, не стал с ними спорить, но посчитал их совершенно не относящимися к делу. По мнению трибунала, ключевым вопросом были не общие отношения между китайскими госпредприятиями и государством, а скорее то, действовала ли компания как агент китайского правительства или выполняла государственные функции в проекте строительства терминала аэропорта в Йемене.

Другим делом, которое представил Уэр, было MTS v. Turkmenistan (II). МТС утверждал, что в течение нескольких лет Туркменистан ухудшил его инвестиционное положение путем ограничения пропускной способности сети, отказа в доступе к определенным частотам и в конечном счете — отказа продлить ключевое операционное соглашение по истечении его срока. МТС заявил, что эти меры равносильны экспроприации и другим нарушениям инвестиционного договора. Действия, которые якобы нарушили договор, включали шаги не только различных государственных министерств и ведомств, но и контрагентов МТС, которыми были два государственных предприятия. В поддержку своей позиции российская структура использовала тот же аргумент, что и Йемен, утверждая, что в Туркменистане все госпредприятия следуют устным указаниям верха правительства, они лишены какой-либо автономии принятия решений, а государственное вмешательство в договорные отношения стало нормой. И трибунал признал одну компанию, Turkmen Telecom, де-факто государственным органом.

По словам Уэра, главное отличие между двумя туркменскими компаниями заключалось в том, что Turkmen Telecom исторически был частью Министерства связи Туркменистана. «Хотя позднее он был инкорпорирован как отдельное юридическое лицо, трибунал решил, что он так и не был реально отделен от Министерства связи. Он по-прежнему располагался в здании министерства, им управляли те же должностные лица, был напрямую подчинен министерству и даже представлял себя как часть министерства», — заявил эксперт.

После этого юрист Debevoise & Plimpton Сара Ли рассказала о некоторых практических аспектах доказательств, которые сторонам нужно собрать, чтобы установить или опровергнуть вменение действий госкомпаний государству. По ее словам, сначала нужно понять правовую природу соответствующей компании. Для этого нужно изучить конституционные положения, законодательство отдельной страны и внутренние документы компании. «Если вы выбираете вменение, вам нужно показать как делегированные полномочий, так и его конкретное осуществление. При этом одни и те же доказательства могут доказать первое, но необязательно второе», — предупредила Ли. Еще необходимо разобрать решения компании и связь государства с ними.

Одного права собственности для вменения недостаточно. Вопрос в том, использовало ли государство свою собственность или контроль, чтобы заставить компанию сделать то, чего она иначе не сделала бы. В некоторых из дел среди доказательств этого были одновременная переписка между мэром и генеральным директором компании и свидетельские показания. Но нужно обязательно проверить доказательственную силу имеющихся фактов и честно ответить себе на вопрос, поддерживают ли они вашу позицию или противоположную сторону.