Геополитика и арбитраж: последствия конфликтов и инструменты для снижения негативного эффекта

Глава McNair International Хавар Куреши открыл сессию с перечисления негативных для арбитража последствий геополитической напряженности. Первое из них — затруднения в доступе к правосудию. Российские стороны обнаружили, что не могут, например, нанимать иностранных консультантов для представительства в разбирательствах. Поэтому при участии в спорах сторонам в первую очередь необходимо определить, какие санкции к ним применяются и как они влияют, сказал Куреши. Кроме этого, необходимо задокументировать, что проверка проводилась и сторона проявила должную осмотрительность, добавил юрист.

Еще одно последствие геополитической напряженности состоит в том, что некоторые институты и страны стали делить на дружественные и недружественные. Куреши отметил, что часть арбитражных институтов и арбитров делали заявления по поводу происходящих конфликтов, что поставило под сомнение их способность независимо администрировать арбитраж и разрешать споры. И из-за этого стороны тщательно изучают все, что есть в открытых источниках, когда выбирают арбитров, предупредил Куреши.

Юрист назвал такую ситуацию тревожной, поскольку она ведет к формированию негативной презумпции в отношении нейтральности арбитража как такового и арбитражных центров. «Это не приветствуется, поскольку вся суть заключается в том, что арбитраж должен быть независимым и беспристрастным, а это предполагает нейтральность. Связывать это с национальностью — крайне тревожная тенденция. Мы наблюдали попытки помешать арбитражу и отвести арбитров исключительно на основании их национальности», — сказал Куреши.

Фундаментальный подход юристов состоит в том, что мы должны представлять наших клиентов бесстрашно и несмотря ни на что, без каких-либо опасений из-за уровня политического давления и независимо от того, кто наш клиент. И этот подход, который мы должны сохранять, с 2022 года регулярно подвергается вызовам.

Еще одно последствие геополитической напряженности для арбитража — опасения об исполнении решений, особенно если оно вынесено против государства. Это поднимает вопросы о государственном иммунитете и трудностях со взысканием, отметил Куреши.

Партнер Kobre & Kim Ричард Кларк в ответ отметил, что арбитраж всегда находился в центре геополитической напряженности. И сегодня возникает еще одна проблема: два суда могут заявить свою юрисдикцию и вынести противоречащие друг другу решения. Причем оба из них будут стремиться обеспечить исполнение решений с помощью антиисковых запретов. Подобная тенденция характерна не для какого-то одного региона, отметил Кларк и привел в пример дело Верховного суда Великобритании с участием Испании. В этом споре было два антиисковых запрета со стороны инвесторов и государства.

Стороны теперь должны учитывать сразу много факторов — где находятся активы и доказательства, какие юрисдикции использовать или избегать — и принимать во внимание механизмы, которые может использовать другая сторона в ответ. Особенно это касается государств.

Кроме того, споры выходят за рамки арбитража между сторонами и переходят в судебные разбирательства против арбитров и менеджмента компаний. В таких спорах исследуют структуру капитала, финансирование судебных разбирательств и долевое участие, отметил Кларк. «Таким образом, это гораздо более многогранный процесс», — сказал юрист.

Подобные ситуации довольно часто требуют участия специалистов по расследованиям. Управляющий директор Raedas Мэтью Уокер объяснил: в контексте исполнения решений следователи помогут понять, где находятся активы, и оценить, насколько клиент подвержен антиисковому запрету в определенных юрисдикциях или где российская сторона может выбрать принудительное исполнение решения. В контексте санкций они помогают выяснять, по-прежнему ли подсанкционное лицо контролирует компанию или действительно отошло от дел.

Изменяющаяся геополитическая ситуация сделала картину более мутной и, возможно, простимулировала тех, кто хочет скрыть информацию, сделать ее еще более непрозрачной. Санкции, аресты активов и контрмеры дали конечным бенефициарам основания отходить от открытого контроля над компанией. Иногда они это делают через родственников, менеджмент, друзей либо путем снижения доли ниже 50%. Но все это происходит на бумаге и не меняет того, кто контролирует компанию на самом деле.

В то же время регулирование требует большей ясности в отношении фактического контроля, тогда как информационная среда существенно изменилась за последние 15–20 лет от открытого права собственности и реестров бенефициарных владельцев к меньшей прозрачности, отметил Уокер. Это происходит как со стороны регуляторов и правительств, так и со стороны тех, кто заинтересован в сокрытии активов. Из-за этого контроль все чаще доказывается через поведение, а не через корпоративные документы.

Еще одна тенденция, которую упомянул Уокер: структуры перемещаются из традиционных центров, таких как Великобритания, Кипр и Британские Виргинские Острова, в специальные административные районы в России или ОАЭ, Казахстане, Гонконге и на Кавказе. По мнению Уокера, в результате суды и регуляторы в Великобритании, Евросоюзе и на Кипре теряют эти компании из поля зрения, а инфраструктура выстраивается таким образом, чтобы отделить имена в реестре от имен тех, кто на самом деле контролирует компанию.

Чтобы понять, кто на самом деле контролирует компанию, Уокер предложил задать следующие вопросы:

кто финансирует организацию, получает выгоду от ее активов, кто дает указания, кто подписывает от ее имени документы, кто ведет дела с банками и заемщиками;

являются ли директора и акционеры также бенефициарами организации;

совпадают ли адреса, персонал, домены электронной почты у других организаций и их бенефициаров;

менялась ли собственность каждый раз из-за связи с отдельными включениями в санкционные списки, началом споров, сменой правительства или в определенное время.

По словам Уокера, на эти вопросы обычно трудно ответить, а поиск информации обычно предполагает исследование открытых источников и общение с людьми. «Иногда лучшее доказательство контроля — это люди. Те, кто работает в компании и понимает, как она функционирует и как бенефициары связаны с ней или где находятся активы. То есть общение с людьми должно быть частью стратегии», — заключил Уокер.