Вооруженный конфликт и инвестиционный арбитраж: кто отвечает за убытки инвесторов

Сессию начал управляющий партнер юридической фирмы Laborde Law Густаво Лаборде и отметил, что вооруженные конфликты и инвестиционный арбитраж имеют очень давнюю совместную историю, которая восходит еще к истокам арбитража по инвестиционным договорам. По его словам, есть три основных типа конфликта:

конфликт с участием частных субъектов и различные восстания и забастовки (например, недавние погромы во Франции);

противостояние между правительственными силами и организованными военизированными или повстанческими формированиями (такие примеры были в Мьянме и Судане);

противостояние между государствами (например, конфликт России и Украины, Саудовской Аравии и Йемена).

Затем Лаборде отметил, что механизм защиты иностранных инвестиций во время внутренних вооруженных конфликтов эволюционировал и стал применяться также к международным вооруженным конфликтам. Показательными примерами в этом плане стали:

Трибунал по рассмотрению претензий между США и Ираном;

Комиссия ООН по компенсациям, созданная для рассмотрения и выплаты компенсаций за ущерб, причиненный вторжением и оккупацией Кувейта Ираком;

Комиссия по претензиям Эритреи и Эфиопии, которая рассматривала требования о возмещении ущерба в результате вооруженного конфликта между этими двумя странами.

Инвестиционные договоры хотя и не предназначены для регулирования вооруженных конфликтов, но предлагают эффективный механизм защиты для инвесторов. Исследование ЮНКТАД 2022 года показало, что в связи с вооруженными конфликтами на основании инвестиционных договоров было начато 30 разбирательств, и многие из них привели к ответственности государства за действия или бездействие во время конфликта.

После этого руководитель McNair International Хавар Куреши перешел к вопросу об ответственности государств. Он отметил, что государства должны отвечать за нарушения международного права на основании Проекта статей Комиссии международного права ООН 2001 года об ответственности государств за международно-противоправные деяния. Кроме этого, подобный вывод сформулировали и в деле Chorzów Factory, где Постоянная палата международного правосудия при Лиге Наций закрепила следующие правило: репарации должны устранять все последствия противоправного деяния государства в той мере, в какой это возможно. Но несмотря на долгую историю этого вопроса и то, что статьи 31 и 34 Проекта статей Комиссии международного права ООН 2001 года предусматривают методологию компенсации, а ст. 1–27 регулируют вопросы установления связи между конкретным действием или бездействием и государством, до сих пор остаются неясными некоторые вопросы суверенитета, контроля и ответственности, отметил Куреши.

Далее управляющий партнер Boden Law Дегер Боден представила пример с гипотетической ситуацией, где в результате вооруженной атаки был причинен еще и экологический ущерб. Она отметила, что независимо от того, происходит ли атака в принимающем инвестиции государстве, экологический ущерб может носить трансграничный характер. И даже если экономический ущерб возникает поблизости от границ такого государства, это еще не означает, что он подлежит возмещению или может быть вменен государству. «В таких случаях нужно тщательно изучать действия государства и смотреть, приняло ли оно меры и была ли у него в целом возможность принять их», — сказала Боден.

Следующей темой стали требования, которые может предъявить инвестор. По словам Куреши, чтобы это определить, инвестору следует обратиться к соответствующему инвестиционному договору.

Инвестиционные договоры в первую очередь защищают инвесторов от экспроприации — прямой или косвенной, неприменения справедливого и равноправного режима, включая нарушение законных ожиданий, которые были подорваны непоследовательными регуляторными изменениями, и от дискриминации.

Отдельно Куреши отметил, что в соответствии с правом вооруженных конфликтов государство обязано соблюдать Гаагские положения 1907 года о законах и обычаях сухопутной войны (ст. 43–47) и поддерживать общественный порядок и нормальную жизнь гражданского населения на оккупированной территории, а также уважать закон, за исключением случаев абсолютной необходимости.

Ключевая трудность при привлечении государства к ответственности — это установление связи между конкретным действием или бездействием и государством, заявила Боден. В такой ситуации нужно задаться следующим вопросом: возникли бы те же убытки, если бы не было никаких других событий, и приняло ли принимающее государство все необходимые меры для предотвращения ущерба. По словам Боден, в делах об экологическом ущербе еще необходимо среди прочего доказать, что ущерб напрямую связан с атакой. «Но собирать доказательства во время военных действий крайне сложно: у экспертов может не быть доступа к нужному месту, а различное оборудование для мониторинга может быть уничтожено», — предупредила юрист.

Для привлечения государства к ответственности также нужно установить, какой информацией государство обладало и когда и какие меры могло разумно предпринять, а также было ли возможно трансграничное сотрудничество. Стандарт доказывания — это должная осмотрительность и возможности государства на момент атаки и с учетом ее обстоятельств. Ключевой вопрос — причинно-следственная связь: если те же убытки возникли бы даже в случае, если бы государство приняло все необходимые меры, ущерб могут и не компенсировать.

В конце докладчики перешли к вопросу о средствах защиты, доступных государствам. Куреши отметил, что существует два возражения, которые государство может использовать: действия в силу самообороны и необходимости. В частности, самооборона допускает применение силы в ответ на вооруженное нападение. И некоторые государства распространяют это правило и на упреждающую самооборону, добавил Куреши.