АС МО оставил без изменения акты нижестоящих инстанций, подтвердившие правоту ФНС, которая доначислила московскому офису Freshfields Bruckhaus Deringer налог на прибыль. Инспекторы пересчитали базу по этому налогу, которую представительство уменьшило на расходы головного лондонского офиса, понесенные за пределами РФ. Компания опротестовала решение ФНС в суде и заявила, что поступала в соответствии с конвенцией об избежании двойного налогообложения, однако суды объяснили, почему не принимают этот аргумент. Эксперты придают делу большое значение и рассуждают о том, какие последствия оно может иметь для иностранных инвесторов.
Московское представительство британской Freshfields Bruckhaus Deringer, одной из крупнейших в мире юридических компаний, привлекло внимание ФНС в 2013 году, когда служба провела его выездную проверку за 2009–2011 годы. По ее результатам ведомство начислило московскому офису юрфирмы 69,8 млн руб. налога на прибыль, а также 10,7 млн руб. штрафа и 15 млн руб. пеней, всего – 95,5 млн.
Камнем преткновения стали расходы, которые фирма понесла за рубежом, а потом учла при расчете налогооблагаемой базы местного представительства. В их число вошли оплата командировок, семинаров, телефонных переговоров сотрудников, покупка профессиональной литературы, заработная плата партнеру Михаэлю Шварцу, работавшему в Москве и Мюнхене, и так далее. Freshfields считала, что она имеет право отнести эти траты головного офиса к расходам московского, исходя из п. 3 ст. 7 Российско-британской конвенции 1994 года об избежании двойного налогообложения, которая допускает "разумное распределение управленческих и общеадминистративных расходов при определении прибыли представительства".
Но Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве (ИЗСП), который провел правовую экспертизу по заказу ФНС, пришел к выводу, что эта норма не действует, ведь конвенция не применяется к партнерствам, одним из которых является FBD. На основании этого ФНС предписала московскому офису доплатить 95,5 млн руб. Спорная сумма, к слову, является лишь небольшой частью его расходов: как следует из судебных материалов, за 2009–2011 годы представительство тратило около 1 млрд руб. ежегодно. Однако налогоплательщик решил побороться за сумму доначисления и в конце 2014 года обжаловал его в Арбитражном суде г. Москвы (А40-3279/2014).
Дело попало к судье Юлии Лакобе. Она согласилась, что российско-британская конвенция здесь неприменима, да и российские законы не позволяют перераспределить расходы между головным офисом и представительствами в России.
Судья оценила бумаги фирмы исходя из тех требований, которые предъявляет к их обоснованности Налоговый кодекс. Лакоба решила: они не доказывают, что спорные траты возникли в связи с деятельностью московского представительства. Часть расходов подтверждалась не бухгалтерской "первичкой", а внутренними отчетами. Другие документы явно свидетельствовали о том, что платить должен головной офис, а вовсе не представительство – как, например, трудовой договор FBD с партнером Шварцем. Таким образом, судья АСГМ не нашла оснований для удовлетворения требований юридической фирмы.
А та обжаловала решение. В 9-м Арбитражном апелляционном суде представители FBD недоумевали, почему "15 лет у налоговой не было никаких претензий", а юрист ФНС объяснял: "Проблему просто не выявили раньше". Заявитель пытался оспорить заключение ИЗСП, а на другом заседании даже заявил отвод председательствующему Павлу Порывкину за ведение процесса "в унизительной форме" и пообещал "дойти до квалифколлегии".
Тактика, выбранная компанией, не принесла ей успеха в суде: 9-й ААС проявил солидарность с первой инстанцией. Как написала коллегия в своем постановлении, "налогоплательщик по существу не оспаривает того обстоятельства, что расходы фактически понесены а головным офисом иностранной организации". Более того – позиция общества "предоставляет огромный простор для налоговых злоупотреблений в части возможности произвольного учета затрат", указала апелляция.
Ее постановление Freshfields обжаловал в Арбитражном суде Московского округа, но опять безуспешно. Как следует из акта кассации, опубликованного накануне, российско-британская конвенция не действует в отношении партнерств, а суды в полной мере исследовали вопрос обоснованности расходов с позиций Налогового кодекса, что привело их к логичному выводу о том, что налог на прибыль необходимо доплатить. Таким образом, АС МО признал законными и обоснованными решения нижестоящих инстанций, не найдя оснований для их отмены.
Эксперты анализируют, чем примечательно это дело. Как указывает Елена Мякишева, адвокат юридической группы "Яковлев и партнеры", статья 7 НК РФ устанавливает приоритет международного договора в вопросе учета расходов, понесенных головным офисом для постоянного представительства, что позволяет компаниям проводить необоснованную налоговую "оптимизацию" представительств. А налоговые органы настороженно относятся к этой статье расходов, даже если фирма ведет себя, наоборот, добросовестно. В деле FBD инспекция изменила обычную тактику и вместо доказывания обоснованности затрат сделала упор на неприменимость международного соглашения, что и принесло ей победу, анализирует адвокат. Антон Толмачев, генеральный директор юридической компании "ЮрПартнерЪ", как и Мякишева, приводит примеры из практики 2008–2011 годов, когда аналогичные споры решались в пользу налогоплательщика. Сейчас же Толмачев придает противоположной позиции АСГМ большое практическое и, "может, даже прецедентное" значение. Он не исключает, что "ФНС, окрыленная позицией суда, будет пытаться доначислить налог на прибыль уже в массовом порядке".
Вадим Зарипов, руководитель аналитической службы "Пепеляев групп", предлагает посмотреть на ситуацию шире. Он ставит дело Freshfields в ряд судебных споров о "дерепатриации" прибыли крупных иностранных компаний, в числе которых "Орифлейм", "Мазда", "Сан Инбев", "Астеллас". По словам Зарипова, дела в этой сфере, с одной стороны, повышают требования к обоснованию затрат, с другой – ставят вопрос о действительно справедливом распределении расходов в международных компаниях. Оно до сих пор не урегулировано нашим законодательством, в чем аналитик видит "глобальную проблему". Без ее решения исход дела Freshfields и других может оказаться пирровой победой над иностранными инвесторами, опасается эксперт.
