Право.ru продолжает публикацию материалов журналиста Криса Хэмби для портала BuzzFeed, посвященную системе международного арбитража, сформированной на основе международных торговых договоров. Новая часть статьи, опубликованной BuzzFeed, рассказывает, насколько силен страх государств перед угрозой разбирательства в международном арбитраже и какие рычаги давления используют компании, чтобы добиться своего.
Меньшее из двух зол
Система, известная как ISDS ("investor-state dispute settlement", урегулирование споров между иностранными компаниями и государством с помощью третейских судов), вписана в обширную сеть договоров, которые устанавливают правила международной торговли и инвестиций. Все способы, в которых ISDS применяется, самыми неочевидными являются угрозы, скрытые в приватных встречах и зловещих письмах, которые и создают эти суды. Угрозы являются настолько мощными, что они порой избавляют компании от необходимости подавать иск в суд. Одного знания, что это может произойти, достаточно.
ISDS первоначально была разработана в качестве платформы для разрешения конфликтов между странами и иностранными компаниями, которые ведут бизнес на этих территориях. Но система ставит страны в поразительно проигрышное положение: подать иск могут только компании. Страна же может только защитить себя: она не может подать в суд на компанию. Арбитры, которые рассматривают дело, часто выбираются из числа тех же самых высокооплачиваемых корпоративных юристов, которые инициируют разбирательства ISDS. Эти арбитры обладают широкими полномочиями при толковании правил как только они хотят, без учета прецедентов и практически без общественного контроля. Их решения имеют необычайную силу. Зачастую страны обязаны подчиняться решениям ISDS, как если бы эти постановления были вынесены высшими судебными инстанциями этих государств. И нет никакого смысла обжаловать предписания.
ISDS настолько непредсказуема, и штрафы, которые арбитры могут назначить, столь велики, что подчинение требованиям компании, какими бы чрезмерными они ни были, выглядит как разумный выбор. Особенно для стран, стремящихся выйти из-под власти коррумпированных диктатур или вывести свой народ из десятилетий бедности, потенциальная угроза претензии в рамках ISDS вызывает тревогу. Единственное решение, вынесенное коллегией из трех независимых частных адвокатов, – встреча в конференц-зале на другом континенте – может опустошить национальные бюджеты и перевернуть всю экономику.
ISDS некогда представляла собой безвестную причуду международного права, но она набрала обороты в последние годы, когда элитные юридические фирмы стали разрабатывать новые изощренные способы, чтобы развернуть ее. Они использовали ISDS, чтобы наказывать народы за ограничение прибыли во время экономического кризиса, за реформирование налоговых и экологических норм или преследование руководителей компаний, обвиняемых в совершении преступлений.
Но здесь речь идет о случаях, которые прошли арбитражный процесс до самого конца. Зачастую, говорят юристы, которые близки к этой практике, простой угрозы претензии в рамках ISDS достаточно, чтобы достичь тех же результатов. Это как появление одного вида пистолета во время напряженных переговоров: лучше не использовать его, но присутствующие за столом знают, что он есть.
"Я выполняю большое количество работы, которая включает в себя потенциальные иски, которые никогда не доходят до арбитража, – сказал Майкл Нолан, партнер юрфирмы Milbank, Tweed, Hadley & McCloy. – Эта (практика) гораздо больше распространена. Намного лучше получать желаемое спокойными методами".
"Каждый месяц я получаю угрозы", – сказала Мари Таласова, ведущий юрист Министерства финансов Чехии. "Мы должны проанализировать риски, насколько сильна эта претензия. Мы стараемся минимизировать затраты государства", – добавила она.
Сила таких угроз находится в центре политических дебатов, касающихся ISDS. Ученые и активисты утверждают, что за закрытыми дверями бизнесмены могут использовать угрозу ISDS, чтобы приостановить или отменить правомерные законы о защите общественных интересов. Эти угрозы, по их мнению, являются гораздо более опасными, чем ряд разбирательств, которые доходят до арбитража.
Это довольно трудно. На самом деле, недавнее исследование, проведенное по приказу голландского правительства, признало поиск таких доказательств «практически невозможным». Адвокаты, участвующие в таких разбирательствах, почти всегда гарантируют своим клиентам конфиденциальность. А правительства-ответчики, которые боятся подорвать свою репутацию или вызвать негативную реакцию со стороны общественности, не хотят признавать, что им пришлось уступить. Однако многие сторонники ISDS говорят, что такая ситуация никогда не возникнет.
"Некоторые люди говорят, что государства всегда попадают в сложное положение или их политические инициативы оказываются заморожены, потому что они боятся инвестиционного арбитража", – сказал Ян Паульссон, адвокат, известный в кругах ISDS, который работал в качестве юриста или арбитра в десятках случаев. "Я хотел бы, чтобы кто-то показал мне это. Я бы очень хотел, чтобы кто-нибудь показал мне пример, где это произошло", – добавил он.
Однако побывав в правительственных ведомствах и в офисах компаний в Джакарте, а также тропических лесах на Острове Пряностей, активисты BuzzFeed обнаружили, что это не только может произойти, но это уже случилось, при этом с тяжелыми последствиями.
Новые законы vs. старые сделки
Когда некоторые государства стремятся избавиться от разрушительного наследия диктаторов или модернизировать свои законы, они попадают в такое же положение, как и Индонезия: ISDS дает компаниям мощный инструмент, чтобы сохранить выгодные условия, которые действовали при старом режиме.
Например, в результате арабской весны Ливия столкнулась с претензиями относительно контрактов времен Муамара Каддафи. Египет захлестнула волна жалоб со стороны компаний, которые получали специальные условия от режима Хосни Мубарака. Некоторые из них впоследствии использовали ISDS, чтобы добиться выплаты компенсаций и соблюдения их требований.
Доминирующее мнение в кругах ISDS предполагает, что сделка есть сделка. Если нет твердых доказательств, что сделка была заключена незаконно, то не имеет значения, насколько «безнравственным, некомпетентным или клептократическим» является лидер, который подписал соглашение, или насколько контракт наносит вред гражданам государства. "Люди уже пострадали от авторитарного режима", – сказал адвокат Ян Паульссон. По его словам, последствия любых контрактов, подписанных во времена диктатуры, "будут еще одним фактором, который навредит интересам граждан".
В течение долгих лет многие частные компании добывали в африканских странах полезные ископаемые и экспортировали их за рубеж. При этом многие граждане этих африканских государств продолжали жить в нищете во многом благодаря сделкам, которые представляли выгоду только для лидеров этих стран. В настоящее время международные организации, включая Организацию Объединенных Наций, пытаются помочь некоторым из этих стран получить свою справедливую долю, в основном за счет обновления налоговых кодексов и других законов. Однако компании, прибегающие к ISDS, препятствуют реформам. Некоторые из корпораций даже обращаются в суд из-за решений правительств повысить налоговые поступления.
Некоторые ISDS юристы предупреждают своих корпоративных клиентов, что сейчас их услуги являются "наиболее важными, чем когда-либо". В 2014 году крупная лондонская юрфирма (название не уточняется) представила план, предполагающий одновременно минимизацию налогов и гарантии, что бизнесмены смогут обратиться в суд, если власти того или иного государства решат усовершенствовать свои налоговые законы.
Когда Алжир принял закон, касающийся налогов со сверхдоходов, компания Maersk Oil обвинила власти этого государства в "нарушении договора" и обратилась к ISDS, чтобы достичь урегулирования, в рамках которого предприятие получило $920 млн в качестве возмещения ущерба. Когда Уганда пыталась собрать налоги в размере более $ 400 млн с Tullow Oil, британская компания заявила, что имеет право на налоговые послабления, в связи с чем она подала иск в ISDS. В результате Уганда согласилась уменьшить сумму на $150 миллионов от изначального требования.
Также ISDS поставил в безвыходное положение Румынию, которая намеревалась войти в состав Евросоюза. В частности, Брюссель потребовал, чтобы Румыния, которая ранее ввела значительные налоговые льготы для бизнеса, отменила эти послабления. В ЕС такие стимулирующие меры сочли «незаконной государственной помощью». После того, как Бухарест выполнил условия Евросоюза, владельцы завода по производству продуктов питания European Food SA инициировали разбирательство в отношении властей государства. Таким образом, в 2005 году предприниматели, братья-близнецы, имеющие румынское происхождение и являющиеся гражданами Швеции, подали иск в соответствии с ISDS.
За румынское правительство тогда вступилась Европейская комиссия, которая сообщила трибуналу, что подобные налоговые льготы являются нарушением европейского законодательства. Однако суд не принял во внимание этот факт, обязав Бухарест выплатить братьям компенсацию в размере $250 млн. После этого ЕК запретила Румынии выплачивать эту сумму. Но истцы, в свою очередь, начали добиваться ареста румынских активов в других государствах. В заявлении European Food SA тогда говорилось, что решение трибунала оправдано, поскольку Румыния должна компенсировать убытки, которые братья понесли в результате отмены налоговых льгот.
Эти и многие другие случаи показывают, насколько сильно влияние одной угрозы подачи жалобы ISDS. Эта система была создана для того, чтобы защитить интересы бизнеса, зачастую страдающего, в частности, от экспроприации собственности. Однако сегодня большинство случаев ISDS не являются примером такого вопиющего поведения правительства. Эти разбирательства в основном инициируются предпринимателями, считающими, что власти той или иной страны якобы обошлись с ними несправедливо. Сейчас некоторые арбитры рассматривают систему как инструмент соблюдения не только правомерности, но и защиты «законных ожиданий» бизнеса и «разумного уровня прибыли от инвестиций».
ISDS уже не та, что была раньше
"Режим ISDS выходит далеко за пределы своего первоначального направления", - говорится в докладе органа ООН по торговле и развитию. В другом докладе этого же ведомства отмечается, что система сегодня страдает от отсутствия согласованности, последовательности и предсказуемости, что "вызывает системные проблемы". Поэтому, считают эксперты, неудивительно, что по правительственному бюджету может ударить одна угроза суда в ISDS. Лу Уэллс, профессор Гарвардской школы бизнеса, в частности, отмечает, что многие государства «неохотно вводят изменения, которые являются необходимыми, поэтому они боятся арбитража».
Юристы крупных юрфирм, рекламируя свои услуги, заявляют своим потенциальным клиентам, что ISDS является эффективным инструментом. Например, Crowell & Moring пишет: "На самом деле, в каждом деле "инвестор-государство", которое доходит до конца, участвуют несколько инстанций, в которых компании используют инвестиционные договоры, чтобы повлиять на властей".
В некоторых странах Латинской Америки, в частности, в Эквадоре, Венесуэле и Боливии, власти приняли жесткую позицию, осуждая всю систему подобных способов урегулирования споров, отменяя сделки или прекращая членство в арбитраже Международного банка. Другие страны прибегают к менее резкому подходу. В частности, Южная Африка аннулировала предыдущие договоры, приняв новое законодательство, направленное на защиту иностранных предприятий. Аналогичные шаги предприняла и Индия, которую также потрясли коррупционные скандалы. Кроме того, Австралия отказалась включить условия ISDS в ряд договоров. Европейская комиссия, в свою очередь, предложила превратить ISDS в Систему инвестиционного правосудия (Investment Court System) с коллегией арбитров, выбранных правительствами, и с обеспечением надлежащего процесса подачи апелляции.
Ранее орган ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) активно продвигал систему ISDS, даже организуя специальные встречи дипломатов из разных стран для обсуждения и заключения новых договоров. Однако в последние годы в ООН забили тревогу в связи со сложившейся тенденцией применения практики ISDS и возникновения конфликта интересов. "Вопрос не в том, нужно ли реформировать (эту систему). Вопрос в том, что, как и в какой степени", – говорится в докладе ЮНКТАД, опубликованном ранее в этом году.
Самыми активными защитниками ISDS, как правило, являются адвокаты и арбитры. По их мнению, эту систему критикуют только "НПО и политики-популисты, которые не понимают, о чем они говорят".
 |
 |
 |
