9-й ААС поддержал акт первой инстанции, которая согласилась, что "Мэйл.Ру Геймз", крупнейший российский разработчик free-to-play игр, должен платить НДС с операций по покупке компьютерными игроками виртуальных артефактов для своих героев, – это услуга. Юристу заявителя, обжаловавшего решение налоговой о неправомерности использования в этом случае "программистских" льгот, не удалось убедить коллегию в своей правоте ни примерами, ни призывами поддержать национального производителя. Впрочем, последний аргумент явно поблек на фоне упоминания налоговиками офшорного происхождения "Мэйл.Ру Геймз".
ООО "Мэйл.Ру Геймз", подразделение холдинга Mail.Ru Group (входит, по подсчетам издания Forbes, в 2000 крупнейших компаний мира по размеру капитализации), крупнейшими акционерами которого являются южноафриканская медиагруппа Naspers и New Media Technologies миллиардера Алишера Усманова, поспорило с налоговыми органами из-за применения "программистской" налоговой льготы. Подпункт 26 п. 2. ст. 149 НК РФ освобождает от НДС реализацию прав на использование программ по лицензионному договору, и "Мэйл.Ру Геймз" пользовалась им в отношениях с участниками своих free-to-play игр ("Легенда: Наследие драконов", "Аллоды Онлайн", "Любимая ферма", Warface, Perfect World и др.). Изначально подобные игры бесплатны, но предусматривают возможность для игрока за деньги улучшить своего героя – например, купить ему оружие или броню, и с платежей за подобные действия "Мэйл.Ру Геймз" НДС не отчисляло. Судя по материалам арбитражного разбирательства (дело № А40-91072/14-90-176), общий доход игрового подразделения Mail.Ru Group от использования программ за второй квартал 2013 года составил 1,76 млрд руб, из которых большая часть – 1,6 млрд руб. – это выручка от платных артефактов.
ИФНС-14 по Москве 31 марта 2014 года назвала такой подход неправомерным, хотя и не привлекла "Мэйл.Ру Геймз" к ответственности. Налоговики сочли, что приобретение дополнительных преимуществ в игре является услугой, следовательно, полученные таким образом доходы должны облагаться НДС в общем порядке. "Мэйл.Ру Геймс" при этом оказывает услуги по организации игрового процесса.
Интернет-компания безуспешно обжаловала решение инспекции в столичном УФНС, а после этого, 17 июня 2014 года, обратилась в Арбитражный суд Москвы с заявлением о признании акта налоговой недействительным. Заявитель доказывал, что дополнительный функционал игры – это программа, то есть совокупность данных и команд для функционирования ЭВМ. В подтверждение этого суду было представлено несколько экспертных заключений. Кроме того, представители "Мэйл.Ру Геймз" сравнили модель работы своих игр с пробной и расширенной версиями иных программ, например антивирусов, пробные версии которых можно установить и использовать бесплатно. По мнению заявителя, уплата денежных средств в обоих случаях дает пользователю право на использование расширенной версии программы.
Судья АСГМ Игорь Петров такое сравнение посчитал необоснованным, поскольку их пробная версия антивирусов имеет такой же функционал, как и расширенная, и ограничена лишь временем. А когда он изучил лицензионное соглашение "Мэйл.Ру Геймз" с пользователями, то пришел к выводу, что оно является смешанным и содержит элементы договора возмездного оказания услуг. Предмет последнего – это организация возможности получить и использовать дополнительные привилегии в игре. В подтверждение своих выводов суд привел несколько условий, несвойственных для лицензионного соглашения. Например, различаются сами понятия игры и дополнительного функционала игры, никак не связаны моменты начала игры и получения прав на платные бонусы и так далее. В итоге требования "Мэйл.Ру Геймз" были отклонены.
А 24 февраля жалобу интернет-компании на это решение рассматривал 9-й апелляционный арбитражный суд. Денис Щекин, управляющий партнер юрфирмы "Щекин и партнеры", говорил коллегии в составе Павла Порывкина, Галины Поповой и Маргариты Сафроновой, что суд первой инстанции пришел к выводу об оказании услуг, но в чем именно они заключаются, из решения неясно. А между тем, согласно ст. 779 ГК РФ, продолжал юрист "Мэйл.Ру Геймз", исполнитель должен осуществить определенную деятельность, но в случае с играми этого нет: да, пользователь платит за амуницию или дополнительную силу, но за него никто не играет. Чтобы проиллюстрировать свою мысль, он привел в пример разницу между услугами переводчика и использованием компьютерной программы для перевода. Первое – это услуга, второе – нет. Дополнительные возможности в игре, по словам Щекина, являются объектом интеллектуальной собственности, значит, право их использования переходит по лицензионному договору, а потому "программистская" льгота используется оправданно.
Она может быть применена только в момент скачивания всей программы, но пользователи выбирают платные возможности позже, парировал начальник отдела правового управления ФНС Артем Французов. "Оператор игры получает денежные средства и переводит их в условную валюту, за которую в игре можно купить бонусы, – говорил он. – Организация процесса по сбору и конвертации денег – это и есть услуга. Она оказана тогда, когда платежи пользователей превращаются в программный код – то есть игровую валюту".
Щекин попытался противопоставить этой логике новый пример. "Уборщица оказывает услуги по мытью полов. То, что оплату потом принимает, – это тоже услуга?" – спросил он, а еще один его аргумент был политико-экономическим. Он поведал судьям, что заявитель инвестирует в игры и развитие программистов, которых в его штате около 500, но ему приходится конкурировать с американскими и другими глобальными игроками, и если в таких условиях удается зарабатывать на онлайн-играх – это уже удача. "Мы понимаем, что льготу давать тяжело, но "Мэйл.Ру Геймз" нуждается в поддержке государства," – закончил юрист заявителя.
"Учредитель "Мэйл.Ру Геймз" ["Нессли Холдингс Лимитед"] находится на Кипре, а прибыль отправляется в низконалоговые юрисдикции," – заметил в ответ Французов. Щекин с этим не спорил, но тем не менее вновь в прениях вернулся к теме преференций для национального производителя. Он сказал, что западные производители игр делают русскоязычные версии, а деньги при этом уходят за рубеж, в то время как "Мэйл.Ру Геймз" платит налоги в России. Но ни этот, на другие его аргументы не возымели действия на судей, и апелляционная жалоба осталась без удовлетворения.
