Алексей Малаховский, Алина Михайлова
На XI ежегодных научных чтениях памяти профессора Сергея Братуся, которые организованы Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве, обсуждались вопросы конкуренции. В рамках мероприятия юристы затронули и тему проблем антимонопольного законодательства, учитывая его правоприменительную практику.
Необходимость изменений
В этом году закону "О защите конкуренции" исполнилось 25 лет. Планируется, что ФАС, совместно с Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве, подготовит изменения законодательного акта – так называемый "5-й антимонопольный пакет".
Ключевая задача изменений: определить границы проникновения конкуренции в различные отрасли права. В частности, речь идёт об установлении баланса между гражданско-правовым принципом свободы договора (ст. 10 ГК) и необходимостью реализации иных интересов через его ограничение – это поможет поддержать конкуренцию.
По мнению академика РАН, заслуженного юриста РФ, директора ИЗиСПа Талии Хабриевой, действующий сейчас антимонопольный закон не решил проблему, которая возникает в связи с осуществлением свободы договора. Причина этого кроется не только в несовершенстве законодательства: существует еще и общая проблема между поиском свободы и возможностью её ограничения, считает эксперт (см. "Академик РАН Хабриева считает, что антимонопольное законодательство нужно менять концептуально").
Научный руководитель Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности Владимир Лопатин раскритиковал действующие нормы о запрете на злоупотребление хозяйствующими субъектамим своим доминирующим положением и призвал изменить их 5-м антимонопольным пакетом. Сейчас такой запрет не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (ч. 4 ст. 10 закона о защите конкуренции). "Я не готов категорично завить, что это статья полезна и её надо сохранить", – высказался Лопатин. Ещё одна норма, вызывающая вопросы у эксперта, – о недопустимости недобросовестной конкуренции, путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту (ст. 14.5 закона о защите конкуренции). "Эта норма касается только оборота товаров и не включает интеллектуальную собственность, что является упущением законодателя", – заявил Лопатин.
Вице-президент ОПОРЫ РОССИИ Наталья Золотых обратила внимание на еще один пробел действующего законодательства: оно не определяет, что следует понимать под приобретением исключительного права на средство индивидуализации и с какой даты это право возникает: с даты подачи заявки на средство индивидуализации, даты приоритета или даты регистрации. Данные правила также нуждаются в реформировании.
Название "антимонопольное законодательство" в целом не самым удачным считает Андрей Габов, заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве, д. ю. н, заслуженный юрист РФ: "Оно в полной мере не соответствует смыслу конституционных положений, ведь основной закон нашей страны не отвергает монополию" (см. "Эксперт считает "антимонопольное законодательство" неудачным названием").
Некоторые эксперты вообще усомнились в необходимости внесения изменений. "Представители бизнеса говорят о том, что их главная проблема сегодня – нестабильность законодательства. Очередные непродуманные инициативы вносят эту нестабильность. Поэтому прежде, чем принимать новые законы, нужно все хорошенько обдумать", – заявил заместитель заведующего Отделом гражданского законодательства и процесса ИЗиСП Олег Гутников. С ним согласилась председатель СИП Людмила Новоселова. По ее мнению, цель новых поправок неясна. "В СИП было рассмотрено всего пять дел о защите недобросовестной конкуренции по интеллектуальным правам. Дел по принудительному лицензированию нет вообще. Так, если никому это не надо, зачем уточнять существующие механизмы? Конечно, всем выгодно отрапортовать, что законодательство изменилось. Я же считаю, что принятие большинства новых законов не несет в себе ничего положительного. Сейчас ФАС опять предлагает изменения, механизм реализации которых до конца не продуман", – считает Новоселова.
Отраслевые проблемы
Особенно остро проблемы, связанные с вопросами конкуренции, ощущают на себе представители конкретных отраслей, например, банковской. "Государство сейчас поддерживает деньгами банки с госучастием, чем ущемляет права других кредитных организаций. Из-за этого мы рискуем "свалиться" от рыночной конкуренции к соцсоревнованию банков с госучастием", – заявил президент Ассоциации российских банков, член-корреспондент РАН Гарегин Тосунян.
По мнению эксперта, всестороннее увеличение банковского надзора мешает планомерному развитию кредитных организаций. Чтобы этого избежать, Ассоциация российских банков предложила ввести пропорциональное регулирование: чем больше банк, тем жестче требования к нему. Подобный механизм позволил бы кредитным организациям выбирать, в каких масштабах им работать.
Тосунян рассказал, что Банк России прислушался к их идее и разработал соответствующий законопроект (см. "ЦБ предложил создать региональные банки"): "Однако наши идеи в нем были исковерканы: ЦБ предлагал по сути дискриминацию банковской сферы и запрет на перемещение капиталов" (см. "Президент Ассоциации российских банков назвал основные проблемы конкуренции в банковской сфере").
Проблемы в работе антимонопольных органов
Изменения, предлагающие расширить полномочия ФАС, не остались без внимания экспертов. "Когда мы начинаем говорить, что нужно расширить полномочия ФАС, надо сначала выяснить, как они реализуются сейчас. Вряд ли мы можем сделать вывод, что полномочия, которые сейчас предоставлены этому органу, реализуются эффективно. Полномочий много, их постоянно увеличивают, но они не всегда и не все используются", – считает Новоселова. Председатель СИП рассказала об увеличении количества случаев, когда граждане не обращаются в ФАС, а сразу подают заявления в Суд по интеллектуальным правам. По ее мнению, это вызвано слишком частыми отказами антимонопольных органов.
31 октября этого года СИП разрешил дело, которое было предметом рассмотрения ФАС. В нем обжаловался отказ ФАС в возбуждении дела по факту недобросовестной конкуренции. "Сначала мы спорили о том, какой суд должен рассматривать спор об обжаловании акта ФАС, но пришли к выводу, что это компетенция СИП. Затем возникла другая проблема – что именно ФАС должен проверять на предварительной стадии. Должен ли он оценивать, являются ли те или иные действия актом недобросовестной конкуренции? Либо он должен выявить процедурно, имеются ли все данные, необходимые для возбуждения дела?" – задалась вопросами Новосёлова. Судья считает, что и решение ФАС, и решение СИП было оставлено в силе из-за того, что заявитель не предоставил достаточно доказательств нарушения: "Я посмотрела практику по другим аналогичным спорам, и у меня сложилось впечатление, что во многих случаях при решении вопроса о принятии того или иного заявления к рассмотрению антимонопольные органы предрешают и решение вопроса о наличии или отсутствии самого факта нарушения. На этом этапе, без проведения расследования, ФАС ставит сторону перед фактом необходимости предоставления исчерпывающих доказательств того, что нарушения не было. Но функция ФАС – это проведение антимонопольного расследования. Это она должна собрать доказательства", – добавила Новосёлова.
Роль субъективной оценки нарушений
Эффективная конкурентная среда возможна лишь при должной профилактике и пресечении недобросовестной конкуренции, на которую российским законодательством установлен общий запрет. Однако есть и примерный перечень специальных запретов некоторых видов противоправного поведения. Такой список будет совершенствоваться и дополняться с учетом особенностей правоприменительной практики.
О проблемных аспектах этого вопроса и говорил Дмитрий Петров, доцент кафедры коммерческого права юрфака СПбГУ, к. ю. н. Он рассказал про пределы применения норм о недобросовестной конкуренции. По его мнению, жесткость конкуренции не должна отождествляться с недобросовестностью.
Спикер отметил, что перечень недобросовестной конкуренции является открытым и к нему относятся те действия, которые противоречат законодательству, обычаям, добропорядочности, разумности и справедливости. Субъективная оценка трех последних критериев часто зашкаливает, признает Петров: "ФАС нередко принимает на себя роль "судьи", и пределы усмотрения очень широки".
Чтобы решить эту проблему, Верховному суду стоит дать разъяснения на уровне правоприменительной практики, резюмировал эксперт: "Нужно разграничить определения добропорядочности, разумности и справедливости".
