При расчете упущенной выгоды принято использовать базовую формулу, по которой из потенциального дохода вычитают потенциальные расходы. На практике она не позволяет определить реальную величину в каждом конкретном случае. Расскажу, что надо учесть при оценке и какова полная формула расчета размера упущенной выгоды, на примере кейса нефтеперерабатывающего завода.
Завод заключил с поставщиком давальческого сырья процессинговый договор. Заказчик обязан поставить 100 тонн нефти, а исполнитель переработать ее и вернуть в виде нефтепродуктов в объеме 70 тонн. За переработку каждой тонны стороны согласовали ставку в размере 1 рубль, то есть поставщик должен оплатить 100 руб.
Заказчик отказался выполнять договор и поставлять нефть. НПЗ понес убытки и не смог заработать на переработке сырья по установленной ставке.
Сколько потерял НПЗ
Считать буду по общепринятой формуле: потенциальные доходы – потенциальные расходы.
Потенциальный доход. Рентабельность деятельности составляет 20%. Поскольку выручка с переработки 100 тонн нефти по ставке 1 руб/т равна 100 руб., то НПЗ должен получить 20 руб. чистой прибыли.
Потенциальные расходы. Полные расходы составляют 80 руб. Их структура включает постоянные и переменные затраты. Постоянные не зависят от объема переработанной продукции — их НПЗ несет независимо от заключенного договора. Поэтому вычитать буду только переменные расходы — 50 руб.
Получается, что из-за отказа поставщика выполнять договор НПЗ недополучил 50 руб. чистой прибыли или 50 коп. на каждую тонну непоставленного сырья.
Почему базовая формула неполная
Формула не учитывает факторы, которые влияют на размер упущенной выгоды. Чтобы рассчитать справедливую величину убытка, нужно проанализировать причинно-следственную связь и митигацию.
Как учесть причинно-следственную связь
Основная причина, по которой суды отказывают при взыскании упущенной выгоды, — недоказанность причинно-следственной связи. В отчете может быть указана внушительная сумма, которую бизнес потенциально потерял в период простоя. Но если не показать связь между убытками и действиями оппонента, то шанс на победу уменьшается.
Причинно-следственная связь помогает установить, могла ли компания в период действия договора получить по нему доход. Экономический анализ возможностей НПЗ показал, что свободные производственные мощности позволяли переработать только 80 тонн нефти, а не заявленные 100 тонн. Загрузка железнодорожных путей, по которым идет транспортировка сырья на завод, была рассчитана на перевозку также 80 тонн.
Это значит, что технические и логистические возможности завода позволяли извлечь выгоду только из 80 тонн нефти. Поэтому размер упущенной выгоды надо рассчитать исходя из этого объема, а не из заявленного в договоре. В результате НПЗ должен взыскать с поставщика 40 руб., а не 50, как показала полная формула.
Как учесть митигацию
Митигация — это принятие разумных мер к уменьшению убытков по ст. 404 ГК. Оценщик анализирует альтернативные решения, которые бы уменьшили убыток на период действия договора. Другими словами, это возможная замещающая сделка, когда компания находит другого контрагента.
Чтобы оценить митигацию, анализируют рынок по трем параметрам:
- Как быстро можно найти альтернативного контрагента, чтобы заместить основную сделку?
- Какой объем работ по невыполненному договору сможет заместить альтернативный контрагент — полный или частичный?
- Можно ли заключить альтернативный договор на тех же условия, что основной? Например, в части стоимости услуг.
Согласно ст. 15 ГК, лицо может требовать полного возмещения неполученного дохода, который оно могло бы получить, если бы не произошло нарушения права. Альтернативная сделка улучшает финансовое положение пострадавшей стороны несмотря на расторгнутый контракт. Это означает, что требовать полного возмещения убытков с контрагента, если в тот же период был получен доход по замещающей сделке, незаконно. Поэтому доход по митигации вычитают из упущенной выгоды.
С точки зрения судебной практики не важно, заключил истец замещающий контракт или нет и на каких условиях. Если спор перейдет в судебную стадию, то будет назначена судебная экспертиза для установления размера альтернативной сделки. Эксперт оценит убыток на основе экономических расчетов, а не по факту. Если исследование покажет, что у стороны была возможность заключить замещающий договор, то суд уменьшит размер взыскиваемого убытка.
В примере с НПЗ срок договора на поставку 100 тонн нефти, который был расторгнут по вине поставщика, составлял два месяца. Это период, когда исполнитель мог бы найти нового заказчика и уменьшить убыток, чтобы производство не простаивало.
За месяц завод нашел альтернативного контрагента и заключил договор на переработку 50 тонн нефти по прежней ставке 1 руб/т. Доход по замещающей сделке составил 25 руб. На этот размер уменьшается величина упущенной выгоды.
Как выглядит полная формула расчета размера упущенной выгоды
Кроме анализа возможностей получения дохода и митигации, полная формула учитывает фактор времени. Его применяют, чтобы привести размер упущенной выгоды к текущему моменту, например если заключен долгосрочный договор на 10 лет.
Полная формула расчета имеет такой вид.
Каков реальный размер упущенной выгоды НПЗ
Общепринятая формула показала, что размер упущенной выгоды составляет 50 руб. Если использовать полную формулу, то результат значительно меньше.
- Анализ возможности получения дохода уменьшил первоначальный размер на 10 руб.
- Оценка митигации сократила величину еще на 25 руб.
В итоге реальный размер упущенной выгоды, которую потерял НПЗ, составил 15 руб.
Как использовать полную формулу расчета
Когда участники процесса назначают экономическую экспертизу, то перед экспертом ставят один из двух вопросов. На примере кейса НПЗ они звучали так:
- Каков размер упущенной выгоды в связи с расторжением договора, нарушением обязательств по договору, неисполнением договора на переработку 100 тонн нефти?
- Каков размер неполученного дохода (неполученной чистой прибыли) за вычетом сопутствующих расходов (разумно понесенных расходов) в связи с расторжением договора, нарушением обязательств по договору, неисполнением договора на переработку 100 тонн нефти?
Исходя из постановки вопросов размер упущенной выгоды считают по общепринятой формуле: уменьшают потенциальный доход на размер потенциальных расходов. Причинно-следственную связь и митигацию не учитывают.
Чтобы рассчитать реальную величину с учетом факторов, которые мы рассмотрели выше, надо поставить перед экспертом дополнительные вопросы:
- Какой объем нефти НПЗ имел техническую возможность переработать в период с... по... с учетом имевшейся загрузки? Какой объем нефти технически мог быть поставлен на НПЗ в период с... по... с учетом имевшейся загрузки логистических путей?
- Какая рыночная стоимость переработки нефти и объем доступного рынка поставщиков в период с... по... для НПЗ? Каков рыночный срок на поиск новых поставщиков для НПЗ?
В результате запрос эксперту должен содержать три вопроса, которые сделают заключение сильным и аргументированным.
Как усилить позицию в споре
Истец может представить расчет в исковом заявлении и попросить назначить судебную экспертизу. Но есть большая вероятность, что суд откажет, посчитав, что сторона затягивает процесс. Кроме того, не доказано наличие убытка, а значит, нет необходимости считать его размер.
Чтобы аргументировать свою позицию, рациональнее использовать досудебное экономическое заключение или отчет об оценке, в котором будет проведено исследование причинно-следственной связи.
Дальше ситуация может развиваться двумя путями:
- Суд выносит решение на основании досудебного заключения и взыщет убыток с проигравшей стороны.
- Суд назначает судебную экспертизу. Истец получает шанс доказать свою позицию и рекомендовать определенного эксперта.
Какого эксперта назначит суд — сложно предугадать. Поэтому стоит попытаться решить спор с помощью досудебных экспертиз. Для этого надо усилить свою позицию и подтвердить достоверность расчетов в заключении или отчете об оценке. В этом поможет положительная рецензия или положительная экспертиза СРО.
Если ответчик также составил заключение, необходимо опровергнуть его выводы с помощью отрицательной рецензии или отрицательной экспертизы СРО. То есть на руках истца будет 3–4 документа, а у оппонента — 1, что создаст перевес сил в пользу истца.
Подведем итог
Чтобы рассчитать реальный размер упущенной выгоды из-за неправомерных действий оппонента, применяют полную формулу расчета. Она показывает, сколько в действительности потеряла сторона с учетом причинно-следственной связи, митигации и коэффициента времени. Учет этих факторов помогает убедить суд в своей позиции.
Акцентировать внимание эксперта на дополнительных вопросах для оценки упущенной выгоды нужно на этапе обсуждения технического задания. Чтобы усилить позицию в суде, можно использовать стратегию подготовки досудебных экономических экспертиз. Она поможет создать перевес сил в вашу пользу и обесценить доказательства оппонента.