В сложные периоды неопределенности и нестабильности повышаются риски при проведении финансовых операций. В это время бизнес проявляет усиленную осмотрительность и осторожность. Но есть операции, которые нельзя остановить, — это расчеты и платежи по ним. Непрерывный цикл хозяйственной деятельности и важность сохранения деловой репутации организации требуют в такое время особо тщательно исполнять обязательства по погашению кредитов и займов, оплате поставок, работ и услуг.
Платежи компании сейчас невозможно провести без участия банка, который одновременно и основной контрагент, и представитель, и постоянный контролер. Нет смысла перечислять правила, которые предписывают компании иметь счет в банке и дают возможность банку проверять и контролировать платежи. Есть смысл отметить, что такое положение банка определяется не его возможностями как профессионального участника расчетов, а регулированием и государственной поддержкой. Исключительное положение банков должно формировать и укреплять доверие общества к национальной платежной системе и давать клиентам уверенность и гарантию надежности базовых банковских операций. Кажется, в последние годы у представителей банковского сообщества как будто сложилось иное мнение о положении и функциях банков.
Из резонансных дел с их участием клиенты с удивлением узнают, к примеру, что, по мнению банков и их юристов:
- ошибки в установлении валютного курса — это риск клиента (позиция банка в деле № 2-8987/2022 по иску Ильи Филимонова к банку «Тинькофф»);
- перечисление денег клиента по ошибке банка фирме-клону — это риск клиента (позиция банка в деле № А40-20495/23 по иску «Ю-Профит» к банку ВТБ и № А67-1408/2022 по иску ИП Игоря Какаулина к банку ВТБ и Сбербанку);
- утрата банком денежных средств при исполнении международного перевода — это тоже риск клиента (позиция банка в деле № 40-179021/22 по иску «Ис Текс» к «Промсвязьбанку», рассмотренном в конце 2023 коллегией по гражданским делам ВС).
Последнее дело хотелось бы рассмотреть внимательнее, поскольку спорную позицию банка в нем подтвердил суд. Это дело видится важным в свете массовости исков к банкам о взыскании убытков из-за «потери» кредитными организациями отправленных за границу платежей.
Первоначально положительные для истцов судебные акты нижестоящих инстанций по таким делам впоследствии отменяли кассационные суды, например в делах № А40-109469/2022 по иску «Руссайбера» к «Альфа-банку», № А40-184664/22 по иску «Мехатроники» к «Альфа-банку», № А40-125768/22 по иску «Пивоиндустрии» к «Альфа-банку, № А40-183776/2022 по иску «ОвО» к «Альфа-банку», № А60-54891/2022 по иску «Голд Партнерс» к банку ВТБ.
Итак, в деле «Ис Текс» Верховный суд отменил судебные акты о взыскании убытков с банка и направил спор на новое рассмотрение, указав, что нижестоящие суды не учли доводы банка:
- клиент сам выбрал валюту и маршрут платежа;
- банк не изменял маршрут платежа и исполнил распоряжение «в точности с платежными инструкциями» клиента;
- блокировка денежных средств не была следствием выбора ответчиком банка-посредника;
- маршрут платежа единственно верный и соответствует международной банковской практике;
- введение иностранным государством запретов и ограничений может относиться к числу непредотвратимых обстоятельств.
И наконец, Верховный суд указал: не проверены доводы банка, что клиент может вернуть или получить денежные средства, которые «не утрачены, а заблокированы» иностранным банком, во внесудебном порядке. Такую процедуру предусматривает законодательство США, поэтому можно обратиться в Управление по контролю над иностранными активами США и получить специальную разблокирующую лицензию на снятие ограничений. При этом банк и суды сделали ссылку не на иностранный закон, а на ответ в отношении вопроса двадцатилетней давности (от 10 сентября 2002 года) на официальном сайте OFAC.
Дело было направлено на второй круг, но, конечно, при таких выводах Арбитражный суд города Москвы при новом рассмотрении отказал во взыскании убытков.
Чувствуя пробанковский подход судов, представители кредитных организаций предлагают такую трактовку справедливого баланса интересов сторон: риск непоступления денежных средств клиента в пользу получателя платежа лежит на самом клиенте и не может распространяться на банк, подпавший под санкции.
Продемонстрировать это можно суждением из публикации Сергея Завьялова, начальника Управления судебной защиты «Промсвязьбанка»: «Представляется, что санкционный риск как разновидность предпринимательского риска лежит на стороне, которая вступает в экономические отношения. Поэтому ВС не переложил этот риск на кредитные организации, соблюдая справедливый баланс имущественных интересов сторон».
Соответствует ли это смыслу закона?
Банк, а не клиент — субъект экономической, предпринимательской деятельности в области банковских операций (причем на основе лицензии). Более того, банк, в отличие от клиента, считается профессиональным участником системы международных платежей, которая основана на соглашениях между банками.
Отношения между клиентом и российским банком регулируются российским законом и договором, подчиненным этому закону.
По смыслу норм Гражданского кодекса об ответственности банка за неисполнение платежного поручения банк плательщика несет ответственность не только за свои нарушения правил перевода денежных средств, но и за нарушения выбранного им банка-посредника (ст. 866 ГК). И эту ответственность банк солидарно разделяет с банком-посредником, то есть он не находится в слабом и уязвимом положении. В конечном счете он может компенсировать потери за счет профессионального контрагента — другого банка.
В таких делах возникает дискуссия о том, выбирал ли банк посредника. На практике ситуации, когда не он выбирает последнего, большая редкость. В абсолютном большинстве судебных споров организация плательщика выбирала банк-посредник, а истцы в связи с этим рассчитывали на возмещение потерь за счет банка, с которым у них заключен договор на банковское обслуживание.
Для клиента ценность отношений с кредитными организациями заключаются в том, что банк, как профессиональный участник расчетов, обладающий специальной лицензией, компетентен определить безопасный маршрут платежа и доставить деньги получателю за соответствующую плату в виде комиссии за перевод. В этой части возникающие отношения имеют фидуциарный, то есть доверительный, характер. Они не регламентированы законом и основаны на доверии клиента, который передает банку полномочия исполнять поручения так, как банк считает нужным. Или не исполнять, если это несет риск утраты средств. Такие отношения требуют более высокого стандарта поведения банка. Он должен избрать механизм исполнения поручения клиента, до проведения операции предупредить его о возможных затруднениях и предложить иной вариант исполнения. И в любом случае — действовать в интересах клиента.
Представляется неправильным судебный подход, когда банк освобождают от предусмотренной законом ответственности со ссылкой на риск клиента, отсутствие убытков (при бесспорном наличии списания денежных с его счета) и форс-мажор.
Интересно с правовой точки зрения обоснование отсутствия убытков.
Вывод об отсутствии убытков сделан без учета правовой природы безналичных денег и банковских счетов. Безналичные средства — это, по существу, права требования к банку, объем которых измеряется суммой на банковском счете. Когда организация исполняет поручение клиента, она уменьшает остаток на счете, чтобы в дальнейшем после цепочки банковских операций с участием контрагентов банка клиентом был получен результат — увеличение остатка на счете получателя платежа или банка получателя платежа.
Если этого не произошло, у плательщика возникает убыток. Он возникает и тогда, когда вне контроля клиента банковские операции в середине цепочки из-за ограничений в отношении банка привели лишь к увеличению баланса счета иностранного банка-посредника.
Клиент в результате действий контрагентов банка утратил свое имущество — безналичные деньги, учтенные до операций на банковском счете. Этих средств после операций нет на его счетах. Увеличился остаток либо на иностранном счете его банка, либо на счете банка-посредника. Клиент понес реальный ущерб, и при оценке его положения очень затруднительно прийти к выводу, что убытков нет.
Но суды указывают, что истец не утратил деньги, а лишь временно не может ими распоряжаться. При этом есть возможность вернуть или получить средства, которые не утрачены, а заблокированы иностранным банком, во внесудебном порядке. Такую процедуру предусматривает законодательство США, поэтому можно обратиться в OFAC и получить специальную разблокирующую лицензию на снятие ограничений.
Иными словами, истцам для восстановления нарушенного права предлагается пройти предусмотренную санкционным законодательством США внесудебную процедуру, а несоблюдение такого порядка становится основанием для отказа в иске.
Из мотивировочной части судебных актов усматривается, что суды принимают очень спорную позицию банка-ответчика. Такая позиция могла иметь право на существование и ее можно было бы оценить, если бы она содержала выводы о порядке возврата денег, о том, что клиент, а не банк действительно уполномочен требовать от иностранных органов исполнения, а главное — объясняла бы, почему банк не несет никаких рисков и обязанностей по договору банковского счета, если из-за его правового положения он не смог исполнить поручение.
К сожалению, в делах по искам клиентов таких выводов нет. Остались соответствующие вопросы, ответов на которые нет.
В то же время ответ на вопрос, образуют ли замороженные из-за санкций деньги убытки, нашлись. Но в делах по искам банков.
Разрешая споры о взыскании убытков между российскими банками и иностранными финансовыми организациями, в обоснование необходимости применения к спорным правоотношениям норм российского права суды единогласно придерживаются противоположного подхода к вопросу соблюдения санкционного законодательства.
Так, в споре по иску «Совкомбанка» к Citibank, N.A. и «Ситибанку» (дело № А40-167352/23) суд указал, что нормы иностранного права не подлежат применению, поскольку последствия от их применения противоречат публичному порядку РФ.
Это верно, но что тогда не так с исками клиентов к банкам, когда банки «потеряли» платеж клиента из-за санкций в отношении них?
В делах, где истец — сам банк, мы видим вывод, что экономические санкции иностранного государства не могут выступать в качестве основания для нарушения прав российского юридического лица, в частности посредством одностороннего отказа от договоров. Причина — противоречие последствий применения экономических санкций публичному порядку РФ. К тому же санкции не подлежат применению на ее территории в силу прямого указания закона.
Сложно спорить и с тем, что действующее законодательство РФ не устанавливает обязанность российских юридических лиц исполнять ограничения, введенные международными организациями или иностранными государствами.
Более того, в делах, сходных с делом Citibank, суд, ссылаясь на позицию Конституционного суда, указывает, что следование стороной спора санкционному режиму, установленному иностранным государством в одностороннем порядке, следует квалифицировать как недобросовестное поведение. А потому применение российским арбитражным судом санкционных ограничений, установленных иностранным государством против РФ (ее граждан) вне надлежащей международно-правовой процедуры и в противоречие многосторонним международным договорам, означало бы легитимацию и признание таких ограничений российским правопорядком.
Аналогичная позиция положена в основу следующих дел:
- по иску «А1 Капитал Лимитед» к «Кредит Свисс АГ» (дело № А40-191489/22);
- по иску банка «ФК Открытие» к ответчикам — компании Goldman Sachs International, компании Goldman Sachs Group, Inc., компании Goldman Sachs & Co LLC (дело № 40-170819/2023);
- по иску компании «Содействие международным расчетам» (правопреемник «Совкомбанка») к J.P. Morgan Securities PLC и КБ «Дж.п. Морган банк Интернешнл» (дело № 40-194447/23);
- по иску «Росбанка» к компании Citibank, N.A., компании Citibank, N.A., Hong Kong Branch (дело № А40-158893/23).
Таким образом, суды применяют два противоположных подхода:
- по искам клиентов-банков суды указывают, что следование стороной спора санкционному режиму, установленному иностранным государством в одностороннем порядке, следует квалифицировать как недобросовестное поведение.
- по искам клиентов-не банков суды указывают на необходимость следования санкционному режиму посредством обращения в OFAC за разблокирующей лицензией.
Недобросовестное поведение — явление многогранное, но не до такой степени, чтобы при прочих равных обернуться поведением, которое зависит от статуса защищаемого лица.
На практике многократные обращения в OFAC от клиентов банка остаются без внимания (если не считать таковым присвоение направленным обращениям идентификационных номеров и указание OFAC на отсутствие регламентированного времени для их обработки).
Важно также отметить, что в широко обсуждаемых делах о взыскании убытков с Euroclear суды однозначно толкуют заморозку денежных средств как состоявшиеся убытки, а доводы об их временном характере признают необоснованными.
Так, в деле № А40-205635/22-25-1571 по иску банка «Санкт-Петербург» к Национальному расчетному депозитарию» и Euroclear Bank SA/NV суд отметил: «Довод об отсутствии ущерба для банка в связи с временным блокированием денежных средств и наличием возможности их разблокировки также отклоняется судом, поскольку возможность разблокировки денежных средств в настоящем случае гипотетическая, а не безусловная. Следовательно, в отсутствие реального поступления денежных средств на счета «Банка «Санкт-Петербург» довод Euroclear об отсутствии ущерба для банка несостоятелен».
Для обоснования компетенции арбитражного суда рассматривать спор проведен анализ критерия места наступления вреда, в результате чего суд указал: «Исходя из положений законодательства, поскольку вред от действий Euroclear Bank SA/NV причинен на территории России, в силу прямого указания подп. 4 ч. 1 ст. 247 АПК, арбитражный суд Российской Федерации обладает компетенцией для его рассмотрения».
В деле № А40-203965/23 по иску «Росбанка» к Euroclear Bank SA/NV суд аналогично указал: «Установление обстоятельства наступления вреда на территории Российской Федерации — основной критерий при определении компетенции суда».
Следовательно, признание заморозки денег убытками одновременно легализует возможность рассмотрения споров с иностранными ответчиками, включая Euroclear, в России.
Разумеется, в деле по иску «Росбанка» сделан однозначный вывод и в отношении наличия убытков: «Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что действия Euroclear Bank SA/NV по блокированию операций с денежными средствами повлекли причинение ущерба истцу».
В деле № А40-163317/2023 по иску Романа Прудентова к Euroclear Bank SA/NV суд указал: «Довод ответчика о том, что денежные средства заблокированы ими во исполнение санкций Европейского союза, что не исключает возможности в будущем для истца получить указанные средства и обратиться в европейские государственные органы за внесудебной разблокировкой денежных средств, несостоятельны, поскольку судебная защита нарушенных прав не может осуществляться в зависимости от будущих событий, носящих вероятностный характер в обстоятельствах, при которых права лица уже нарушены (поскольку истец уже не получил имущество, на которое он имел законное право), и не может быть поставлена в зависимость от реализации административных процедур, поскольку такие процедуры лишь дополнительное право, а не обязанность лица и не считаются условием для обращения за судебной защитой».
Интересно, что апелляционный суд в деле № А40-205635/22-25-1571 по иску банка «Санкт-Петербург» с Национальному расчетному депозитарию и Euroclear Bank SA/NV отдельно отметил: «Ответчик не учитывает, что в случае исполнения им обязательств и получения банком денежных средств Euroclear Bank SA/NV имеет возможность инициировать пересмотр судебного акта по новым обстоятельствам либо заявить о погашении задолженности на стадии исполнения судебного акта».
Аналогичная логика должна быть применима и при возмещении банками вреда клиентам. Для справедливого баланса интересов в отягощенных внешними ограничениями отношениях клиента и банка необходимо устранить пробанковский подход. Нет юридических оснований переноса санкционного или иного риска банка на его клиента. Банк, обладая более полной информацией о правилах проведения платежа через своих посредников и необходимыми средствами и ресурсами, может принимать или не принимать риск при поступлении поручения клиента. Бремя споров с банком-посредником и OFAC должно быть бременем банка как профессионального участника межбанковских отношений.
Справедливой была бы схема, когда банк плательщика в случае блокирования денег клиента на корреспондентском счете в банке-посреднике возвращает денежные средства клиенту по его обращению, а далее требует возмещение от удерживающего денежные средства иностранного банка. Только в таком случае можно будет утверждать, что в отношениях «клиент — банк» есть справедливый баланс.
Сохранение позиции банков о переносе рисков, связанных с международными платежами, на клиента и отсутствие механизма судебной защиты клиента от утраты банком безналичных денег формирует недоверие к банковской системе, сокращает число операций с участием банков, неготовых нести ответственность за исполнение обязательств, и в конечном счете вытесняет участников платежей в область альтернативных расчетов.