Заявление об отсутствии в России правил, регулирующих слияния и поглощения, звучит громко. Поэтому сначала определюсь с терминологией, которая в российской правовой действительности всегда была Святым Граалем.
Утверждение об отсутствии M&A-права верно лишь отчасти. У нас есть правила об обязательном предложении и «вытеснении» акционеров (глава XI.1 закона «Об акционерных обществах»), о формах реорганизации, о продаже и передаче акций и долей. Но когда специалисты говорят о слияниях и поглощениях, в первую очередь возникает другой вопрос: по каким правилам заключают и исполняют сделки по передаче корпоративного контроля над бизнесом? Как закон и судебная практика определяют права и обязанности продавца и покупателя акций (долей), где проходят границы свободы договора и как следует толковать распространенные условия таких контрактов?
Именно здесь, в сфере частноправового регулирования купли-продажи действующего предприятия, оформленного как АО или ООО, положение дел настолько плохое, что существующее регулирование трудно назвать даже примитивным. По большому счету, его просто нет. Именно эту область я и буду называть M&A-правом.
А так ли все плохо
Безусловно, кое-что у нас все-таки есть, но похвастаться особо нечем. Бесспорных успехов мы добились в создании действенных механизмов передачи акций и долей. Но возьмем заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК) и возмещение имущественных потерь (ст. 406.1 ГК), заимствованные из англосаксонских warranty и indemnity. Эти инструменты широко используют в сделках с акционерным (долевым) капиталом, а их применение уже обсуждалось в разъяснениях Верховного суда и практике нижестоящих судов. Тем не менее утверждать, что механизмы работают хорошо и, главное, безотказно, не приходится. Полагаю, любой здравомыслящий M&A-юрист вправе (да что там «вправе», обязан) сказать клиенту или работодателю, который собирается купить чужой бизнес, примерно следующее: «Да, непременно включим в контракт, но давайте надеяться на due diligence».
То, что практика применения заимствованных «за морями» конструкций сбилась с верного пути, еще полбеды. В типичной M&A-сделке есть целые блоки вопросов, для которых вообще нет никаких правил, даже неэффективных.
Приведу пример. Последние год-полтора мне неоднократно попадались публикации и анонсы семинаров, посвященных выплатам по результатам, или earnouts, как называют их американцы и англичане. Представим стартап, у которого еще нет длительной истории финансовых результатов. Продавец, верящий в «полет в стратосферу», хочет намного больше, чем готов заплатить покупатель, пока не находящий подтверждения прогнозам. Стороны договариваются: при закрытии сделки покупатель выплачивает часть цены, а остальная сумма зависит от будущих показателей компании. Если в течение, скажем, года-двух ожидания продавца подтвердятся и бизнес преодолеет определенные пороги по выручке, прибыли, числу новых абонентов или этапам разработки основного продукта, покупателю придется доплатить. Как правило, немало.
Порой создается впечатление, что авторы, причем хорошие юристы, толкают читателя (клиента, работодателя) в пропасть, призывая использовать earnouts и расписывая преимущества этой конструкции. Преимущества, конечно, есть: с экономической точки зрения она позволяет найти разумный компромисс и сбалансировать интересы сторон. Однако с позиции регуляторного аспекта сделки предложение использовать earnouts может подвергнуть и продавца, и покупателя невероятному риску.
Судебная практика Англии и США дает ответы на целый ряд вопросов.
Должен ли покупатель, если договор об этом молчит, предпринимать меры для достижения показателей, от которых зависят выплаты по earnouts, и если да, то какие?
Что происходит, если расчет выплат подготовлен и направлен, но не соответствует формальным требованиям? А если соответствует, но к нему не приложен необходимый документ, например аудиторское заключение?
Означает ли право одной стороны оспорить расчет, что инициировать его подготовку может только контрагент?
Что делать, если расчет должен составить продавец, но его отстранили от управления приобретенной компанией и лишили доступа к документам?
Вправе ли оспаривать расчет сторона, которая сама инициировала его подготовку и привлекла независимых аудиторов по согласованной процедуре?
Как поступить, если финансовый показатель, от которого зависит выплата, до и после закрытия сделки рассчитывали по-разному, например из-за ранее допущенной ошибки в бухгалтерском учете? Список можно продолжать: у англичан и американцев большой задел по сравнению с другими юрисдикциями.
Знаем ли мы ответы хотя бы на часть этих вопросов? И близко нет, мы к ним даже не подступались. В условиях такого правового вакуума стороны, включающие earnouts в договор, сталкиваются с двумя проблемами. Первая: к чему готовиться, если договор не отвечает на какой-либо существенный вопрос? Вторая: насколько вероятно, что согласованное сторонами решение устоит в суде и его не истолкуют иначе, чем они ожидали? Сюрпризы вполне возможны, поскольку российским судам пока недостает опыта рассмотрения споров именно о сделках с акционерным (долевым) капиталом. Это не упрек судьям, а оценка нынешнего положения дел.
И выплаты по результатам — не единственный институт, где картина столь плачевна. Корректировка цены, оговорка о неконкуренции, правила расчета убытков при нарушении заверений об обстоятельствах, — все это только лишь примеры, список можно продолжать. А ведь это все обычные элементы M&A-контракта, которые стороны обсуждают или должны обсуждать в силу самой природы продаваемого актива: действующего предприятия (бизнеса).
Почему ссылка на свободу договора — плохое решение
Можно возразить: отсутствие законодательных решений и прецедентов на уровне судебной практики компенсируется тем, что внедрение в контракт того или иного механизма (price adjustment или locked box) сопровождается тщательным регулированием на уровне договора. Иными словами, нужно прописать каждое «если, то» (if-then) и согласовать последствия на любой случай, на каждый «чих». Зарубежная практика и опыт, накопленный за десятилетия российского рынка, действительно помогают составить если не исчерпывающий, то достаточно полный перечень потенциальных проблем. Это как закрыть все ячейки в бинго. Чем не решение?
Во-первых, на практике так почти не бывает. Мой опыт подсказывает, что даже контракты, которые эксплуатируют идею ценообразования на основе completion accounts, подчиненные российскому праву и подготовленные лучшими российскими юрфирмами, не могут претендовать на то, что все или подавляющее большинство ячеек в бинго будет закрыто. Причин много: дефицит времени, затяжные споры на переговорах по другим вопросам сделки. И лучшие образцы иностранного драфтинга — это формулировки с клише, оставляющие недосказанность по многим вопросам. Но в иностранном праве на этот случай будет правило, следующее из прецедента и действующее по умолчанию. Что-то вроде нашей диспозитивной нормы, или default rule.
Во-вторых, и это важнее, свобода договора не устраняет риска, что суд иначе прочитает закон и ограничит или изменит согласованное сторонами решение. Попробуйте, например, прописать последствия недостоверности заверений об обстоятельствах и порядок расчета убытков по образцу английской судебной практики. Она учитывает такие факторы, как contingency, hindsight и impairment. При расчете убытков в M&A-сделках они имеют существенное значение и подробно проработаны судами. Теперь попробуйте защитить такой договорный механизм ссылкой на нормы Гражданского кодекса, которые, казалось бы, позволяют отступать от законного порядка в пользу договорного. Или подвести его под ст. 406.1 ГК. Уцелеет ли подобное драфтинг-решение в суде? Я бы не стал думать и действовать столь самонадеянно.
Проблему усугубляет масштаб M&A-сделок. Что отличает продажу контрольного пакета акций от обычной купли-продажи? Все просто. Продавец расстается с «делом всей жизни» или бизнесом, который выращивал много лет. Покупатель рискует не миллионами, а миллиардами. Или, во всяком случае, десятками и сотнями миллионов.
Рядовая купля-продажа подержанного автомобиля или аренда помещения под магазин тоже значимы для их участников. Но в среднестатистической M&A-сделке количество нулей в графе «сумма» гораздо больше. Мы, юристы, сопровождающие такие сделки, представляем людей и корпорации, рискующих чем-то большим, чем обычно рискует предприниматель. И тот, кто рискует в этих условиях, вправе ожидать того, что риски юридического характера будут закрыты чем-то более весомым, чем тезис о том, что то или иное договорное решение закону не противоречит. Выражусь избито: владельцы и покупатели бизнеса нуждаются в четких правилах игры. Четких значит детальных.
Получается, что, предупреждая о рисках юридической пустоты, мы фактически толкаем в еще более глубокую пропасть, чем та, что типично бывает в применении к другим типам сделок. Лучше честно объяснить, что надежно и предсказуемо (по последствиям) защитить мы можем защитить только титул на акции (доли). А вопрос ценообразования следует решать исключительно простыми инструментами, максимум возможного – это отложенный платеж, поставленный под условие
Важная деталь: предположим, что по таким сделкам появится значимая судебная практика, но не на уровне Верховного суда. Насколько это изменит ситуацию? На мой взгляд, полагаться на позиции окружных и апелляционных судов рискованно, учитывая значимость таких сделок. Практика нижестоящих судов изменчива и неоднородна. Поэтому необходимы разъяснения на уровне закона (в широком смысле) или высших судебных инстанций. И никак иначе. В противном случае уместно вспомнить героя Ильфа и Петрова из «Двенадцати стульев»: Остап Бендер на такие плохие шансы не ловит.
Почему никто не виноват
Можно ли кого-то обвинять в том, что M&A-право в России отсутствует? И да и нет, но скорее нет. Во всем виноват Я не совсем верно употребляю этот термин, но так будет проще объяснить.
Бросим беглый взгляд назад. Что мы видим в российской практике? В нулевые и первой половине десятых годов в сделках господствовало английское право. Во второй половине десятых прошла реформа, которую встретили с воодушевлением. Обновленное российское право начало играть заметную роль, но появились и первые неприятные сюрпризы, связанные с судейским толкованием. В начале двадцатых годов произошел всем известный исход иностранцев, причем сделки вновь практически повсеместно подчинялись английскому праву. А в последние два-три года статистика провалилась: сделок почти нет, во всяком случае, их в разы меньше, чем прежде.
Закон больших чисел не работает. Из практики Верховного суда за последние четыре-пять лет можно вспомнить лишь дела «Трастфорекс» (№ А40-167835/2021) и «Винного дома Фотисаль» (№ А40-79027/2022).
Небольшая, но показательная деталь: я подписан на три телеграм-канала о M&A и российском праве. Один почти перестал публиковать материалы, а два других переключились преимущественно на IT и IA. Почему? Писать-то просто не о чем. Есть ли в этом хотя бы часть вины юридического сообщества? Юриспруденция обслуживает экономику, а не наоборот. Юристы не виноваты в отсутствии сделок, но кое-что сделать могли бы. При этом заслуги сообщества тоже есть. Коллеги последовательно и практически единодушно критикуют подходы судов к применению ст. 431.2 ГК. Достается и российскому indemnity, причем заслуженно.
Что продают M&A-юристы?
Основных задач у M&A-юриста, будь он на стороне продавца или покупателя, немного:
Участие в переговорах: сначала о термшите, затем о договоре, когда стороны согласовывают структуру сделки и основные коммерческие условия.
Проведение due diligence приобретаемой компании (таргета).
Получение регуляторных согласований, прежде всего в области merger control.
Подготовка договорной документации (драфтинг).
Сопровождение закрытия сделки: передача акций (долей), взаимодействие с эскроу-агентами, передача управления и другие действия.
При этом первый пункт в списке — это когда первую скрипку играет не юрист, а кто-то другой (владелец бизнеса, инвестбанкир или консультант по налогам). Юрист здесь проявляет себя, эксплуатируя свою насмотренность: за его плечами не одна транзакция, поэтому он может предложить удачные и приемлемые для обеих сторон решения по коммерческим условиям.
Российский M&A-юрист вправе считать свою работу по пунктам 2, 3 и 5 полноценной и сопоставимой с тем, что делают специалисты в юрисдикциях, на которые мы традиционно равнялись. А вот с пунктом 4 ситуация иная. Если провести аналогию с медициной, к вам привозят тяжелого пациента, а в распоряжении у вас только аспирин и градусник.
Юрист, который сопровождает сделку по праву Англии или Делавэра, при работе над договором способен делать две вещи (по линии драфтинга). Во-первых, объяснять клиенту или работодателю, будет ли работать предложенная формулировка и как ее, вероятно, истолкует суд. Во-вторых, переводить коммерческие договоренности на юридический язык: переговорные команды формулируют достигнутый компромисс своими словами, не всегда учитывая все нюансы, а юрист точно закрепляет его в договоре. Российские юристы, по большому счету, могут уверенно делать лишь второе. На первый вопрос честным ответом часто будет признание неопределенности. Конечно, базовые положения гражданского права объяснить можно, но специальные вопросы M&A зачастую остаются без ответа. Вот и получается, что платить нам (юристам) в этой части особо и не за что.
И это та ситуация, которая не отличает договорную работу по любому типу сделок. Возьмем аренду или залог. Практика, в том числе на уровне Верховного суда, вполне развита, поэтому здесь юристу как раз-таки есть о чем предупредить и проконсультировать клиента, именно в аспекте драфтинга.
Чем отвечает доктрина
Упрекать юридическое сообщество в полном бездействии нельзя. Все-таки критика практики применения ст. 406.1 ГК и в особенности ст. 431.2 ГК, формируемой российскими судами, довольно обширна. Но, мне кажется, этим все и ограничивается. Другие инструменты, востребованные в сфере слияний и поглощений и упоминавшиеся выше, никак не освещаются.
Почему мы не воспитываем собственного законодателя? Почему не играем на опережение, давая понять судьям, что не учитывая наработки развитых правопорядков, они рискуют сесть в интеллектуальную лужу? В первой половине десятых годов некоторые влиятельные российские юристы организовали настоящий «крестовый поход» против англосаксонского права. С тех пор мода ориентироваться на опыт Англии и США если и не улетучилась, то точно стала чем-то, о чем предпочитают умалчивать. Сейчас не принято говорить, что у них все лучше, чем у нас, и что нам нужно что-то напрямую заимствовать.
Но давайте развернемся в другую сторону. Быть может, в праве других стран, исторически или политически более нам близких (БРИКС, ШОС и т. д.), есть устоявшиеся подходы к решению многих вопросов, которые обычно обсуждаются в англосаксонских юрисдикциях. У них же есть рынок слияний и поглощений, а значит, есть и правила. Почему бы не поинтересоваться, какие именно? А если и там негусто, то появится повод задуматься, не слишком ли поспешно мы отказались от изучения достижений двух развитых правопорядков — сферы M&A США и Англии.
Ничего стоящего в наших исследованиях я в этом направлении не обнаружил. Хотя организации, сфокусированные на новые направления правового сотрудничества у нас уже есть.
Что делать
Наверняка все сказанное выше известно коллегам, которые сопровождают обсуждаемые сделки. Однако, возможно, в остальном они сочтут мой подход оригинальным.
Я вижу два более-менее правдоподобных варианта развития событий, причем они не исключают друг друга.
Первый представляется менее реалистичным, поскольку требует не только желания и усилий юридического сообщества, но и воли судебной власти. Вспомним постановление Пленума ВАС № 53 о необоснованной налоговой выгоде. Его приняли еще во времена Высшего арбитражного суда, чтобы противодействовать схемам, в которых форма прикрывает содержание. Все разъяснения были даны без какой-либо опоры на закон (Налоговый кодекс), потому что такой опоры просто не было. По сути, суд «узаконил» подходы, которые до этого обсуждались лишь в учебниках или уже применялись в других странах, но не в России.
Почему бы нам не повторить этот трюк? У постановления Пленума № 53 была еще одна особенность. Оно во многом носило упреждающий характер: многие разъяснения основывались не на сложившейся в России практике борьбы с уклонением от уплаты налогов, а на правовой доктрине и зарубежном опыте. Мы можем поступить так же: собрать все принципиальные решения из делавэрской и английской судебной практики, которые влияют на составление M&A-договоров, пропустить их через «игольное ушко» свободы договора и закрепить в разъяснениях Пленума Верховного суда. M&A-сделок, подчиненных российскому праву, сейчас немного, а те, что есть, пока не порождают споров, которые потребовали бы подобных разъяснений. Но почему бы не сыграть на опережение? Рынок восстановится, и к этому моменту у нас уже будет что ответить на вопрос клиента или работодателя о том, насколько, скажем, трехлетний срок в условии о неконкуренции устоит в суде.
Второй вариант не требует участия высших судов: разработать модельный договор. Идея не нова, подобный опыт уже есть в США, а его успешность позволяет считать этот вариант продуктивным.
Американская ассоциация адвокатов подготовила четыре модельных договора для сделок с акционерным капиталом, и один из них получил особенно широкое признание. Модельное соглашение о купле-продаже акций (долей) непубличной компании (ABA Model Stock Purchase Agreement), вторую редакцию которого выпустили в 2010 году, входит в число, пожалуй, только двух доктринальных изданий, на которые судьи Канцлерского суда штата Делавэр ссылаются на протяжении многих лет, причем с одобрением. Второе — двухтомник американских юристов Лу Клинга и Айлин Ньюджент о регулировании сделок слияний и поглощений: Kling L., Nugent E. Negotiated Acquisitions of Companies, Subsidiaries and Divisions. New York: Law Journal Press, 1992. С тех пор книга постоянно обновляется.
Несомненным достоинством ABA Model Stock Purchase Agreement является наличие авторизованного ассоциацией развернутого комментария к драфтинг-модели. Он объясняет модельные решения, ссылается на практику, но еще и дает альтернативы формулировок, также поясняя их.
Я не утверждаю, что именно модельный договор стал основной причиной, по которой право Делавэра обогнало английское (что признают сами англичане) по степени разработанности правил для договорной документации M&A-сделок. Это не так и причины шире: масштаб американской экономики, развитый фондовый рынок, культура роста корпораций через приобретения, влияние Кремниевой долины. Все это вписывается в мою интерпретацию «закона больших чисел». Но где-то в этом же ряду, пускай и не на лидирующих позициях, стоят и усилия Американской ассоциации адвокатов.
Как использовать этот опыт? Предлагаю объединить усилия юридического сообщества: чем больше M&A-юристов вовлечены в процесс, тем лучше. В работу стоит вовлечь прежде всего ведущие юрфирмы, ежегодно претендующие на включение в рейтинг «Право-300» по направлению «Корпоративное право / Слияния и поглощения». Это поможет продвижению договорной модели и ее внедрению в практику, в повседневные транзакции. Тогда со временем заработает тот самый «закон больших чисел»: будет расти не просто количество сделок, но и число контрактов, условия которых эксплуатируют наработки созданной проформы. Необходимо привлечь и нотариусов, особенно с учетом майских разъяснений ФНП о нотариальном удостоверении «обязательственной сделки».
Лучше создать такое объединение при организации, способной решить две задачи. Первая — организационная: собрать рабочие группы, наладить взаимодействие, предоставить площадки для встреч. Вторая — просветительская: продвигать готовый продукт через сайт, публикации, семинары и конференции. Кто мог бы взять на себя инициативу? Например, РСПП, «Деловая Россия», АЮР, РИСА, Центр международных и сравнительно-правовых исследований, Корпорация развития Калининградской области, Право.ru или РАПСИ.
Далее, важно подготовить не модельный договор, а модельный договор с комментарием, который разъяснял бы детали и нюансы формулировок. Здесь не нужно открывать Америку, мы будем равняться на нее: можно взять за образец комментарий к ABA Model Stock Purchase Agreement. И, безусловно, предусмотреть регулярное обновление публикации. Именно этого, к слову, недостает американскому «прародителю».
Наконец, самое главное: в модельный договор необходимо имплементировать арбитражную оговорку. Рассмотрение споров должно быть предусмотрено в авторитетном постоянно действующем арбитражном учреждении. Таких учреждений у нас немного. Причем арбитражная оговорка должна входить в модель по умолчанию. Это самая важная позиция моего предложения.
Это нужно, чтобы создать параллельный мир. Речь идет о всем известном правиле, согласно которому пересмотр решения третейского суда, если он вообще возможен, не может основываться на ошибках в применении норм материального права. И то же самое, но в части уже приведения в исполнение (выдачи исполнительного листа).
Мы вправе рассчитывать, что при рассмотрении споров из договоров купли-продажи акций (долей), основанных на модельном договоре или хотя бы частично использующих его формулировки, арбитры будут обращаться к модели и комментарию к ней. Нет, не руководствоваться ими, но хотя бы принимать во внимание предложенное в комментарии толкование договорных условий. Ведь когда на одной чаше весов ничего, полная пустота в правовом регулировании, а на другой — продуманный, взвешенный ответ на вопрос, который тебе как арбитру предстоит решить, подкрепленный передовыми наработками развитых юрисдикций, невольно прислушаешься к тому, кто этот ответ предлагает. Мы не превращаем комментарий к модельному договору в источник права, но делаем его своего рода образцом «мягкого права».
Если к модельному договору будут обращаться достаточно часто, судебная практика начнет развиваться, а условие о рассмотрении споров в постоянно действующем арбитражном учреждении будет применяться все чаще. В результате мы получим споры, которые будут отличаться от нынешних по нескольким важным причинам:
Благодаря окончательности арбитражного решения (по крайней мере, стороны могут об этом договориться) не придется полагаться на позиции судов низших инстанций.
Не предъявляя претензий к квалификации судей (недостаток специализации), можно будет рассчитывать на то, что стороны и (или) учреждение, администрирующее спор, будут выбирать арбитров среди специалистов по сделкам слияний и поглощений. Это позволит получить более профессиональную и учитывающую специфику M&A аргументацию.
Поскольку оспаривание арбитражного решения по существу будет исключено, можно не опасаться, что государственные суды неожиданно предложат толкование, которое совершенно не вписывается в сложившиеся представления о том или ином правовом институте и радикально расходится с ожиданиями. Назовем это «эффектом дела "Винный дом Фотисаль"».
В итоге мы получим сравнительно быстро формирующуюся арбитражную практику (arbitral case-law), учитывающую модельный договор и комментарий к нему. И это еще без учета того, что сама модель, а тем более комментарий, обеспечат высокий уровень правовой определенности, поскольку будут содержать ответы на множество частных вопросов и подробные рекомендации по составлению договоров. Это будет своего рода наш ответ Делавэру, правда, с одним отличием: там нечто подобное произошло в системе государственных судов, а у нас может сложиться в третейском разбирательстве.
Как преодолеть угрозы и недостатки
Перечислю основные риски для этой идеи и попробую ответить на возражения. Некоторые опасения я уже упоминал. Кроме того, большинство относится ко второму предложению, модельному договору, а не к постановлению Пленума. Не претендую на то, что учел все возможные недостатки.
Мы по-прежнему страна civil law, а значит черпаемое из common law нам по определению не подходит, намучаемся.
Отправная точка верна, но двигаться нужно в правильном направлении. Кто сказал, что предлагается слепое копирование? Различия между правовыми семьями, безусловно, необходимо учитывать. Вместе с тем даже интуитивно понятно, что англосаксонские наработки вполне способны прижиться на нашей правовой почве.
Приведу три аргумента. Во-первых, мы уже многое оттуда заимствовали (реформа 2015 года). Во-вторых, на практике мы и сегодня используем эти наработки: многие разделы типичного российского M&A-договора как две капли воды похожи на английские аналоги, только язык русский. В-третьих, подходы, выработанные в Делавэре и английском праве в интересующей нас области, вполне продуманны и разумны. Возьмите хотя бы оговорку о неконкуренции. Почему ее не должно быть? Чего мы боимся? Тем более что наши более продвинутые коллеги разработали множество сдерживающих правил, которые не позволяют посягать на свободу торговли. Эти ограничения тоже нужно заимствовать.
Если сделать модель, придется открыть драфтинг-наработки («ноу-хау») консультантов, а это есть тот продукт, который сегодня продается.
Полагаю, это не критично. Модель на то и модель: ее адаптация к условиям конкретной сделки сама по себе требует значительных интеллектуальных усилий. И эта работа останется за юридическими фирмами. Кроме того, все сказанное выше должно убедить, что претензия на «ноу-хау» выглядит как минимум самонадеянно. Ведь в условиях практически полного отсутствия серьезной проверки таких решений на практике продаваемый продукт остается лишь воплощением надежд, помноженных на красивый и аккуратный «вординг».
Теперь нотариального удостоверения требует не только распорядительная, но и обязательственная сделка. Значит, нам не обойтись без нотариусов, а это снижает открытость к новым (и тем более иностранным) идеям. Нотариусы по определению консервативны.
Это существенный фактор. Что можно на это ответить? Среди нотариусов немало тех, кто давно и успешно сопровождает куплю-продажу долей и способен «по-взрослому» взглянуть на возникающие проблемы. И мы знаем эти фамилии и точно хуже не будет. Если нотариусы и сейчас отвергают некоторые договоренности сторон, «дуя на воду», то есть ссылаясь на их якобы противоречие действующему законодательству, то неприятие тех же условий при разработке модели станет еще одним вызовом для M&A-юристов. Но на этот раз речь будет идти о работе над теоретической конструкцией, а не над конкретной сделкой, и, возможно, преодолеть разногласия окажется проще. Почему нотариусы должны быть против возможности получить своеобразную индульгенцию? Не будем забывать, что есть еще и оборот акций, где роль нотариусов значительно меньше.
Государственные суды все равно будут развивать практику, модель не способна навязать им верное видение необходимых решений.
Безусловно, это так. Но, во-первых, если проформа и авторизованный комментарий к ней получат достаточный авторитет и широкое признание, появится шанс, что и государственные суды начнут к ним обращаться. Пусть даже не афишируя этого, судьи смогут сверять свои позиции с тем, что мы будем считать продуманным стандартом. Добиться такого авторитета можно, привлекая к работе лучших и наиболее известных специалистов и обеспечивая высокое качество предлагаемых решений. Во-вторых, кто сказал, что модель должна оставаться неизменной? Ее придется корректировать, возможно, даже не в лучшую сторону. Не исключено появления второго, третьего или четвертого «Винного дома Фотисаль».
Юристы, особенно в регионах, сторонятся идеи арбитража, голосуя за государственное правосудие.
Это действительно может повлиять на ситуацию: арбитры будут более восприимчивы к подходам, воплощенным в модели, чем судьи государственных судов. Нам нужно «перетянуть» M&A-споры в арбитраж, и задача, будем надеяться, решаема.
Приведу три соображения. Прежде всего, культура включения арбитражных оговорок даже в сделки без иностранного элемента в России развивается. Об этом говорит и мой собственный опыт наблюдения за M&A-транзакциями, и то, что мне приходится слышать и читать о других сферах, взять хотя бы ситуацию с личными фондами. Далее, не стоит забывать, что арбитражная оговорка будет включена в модельный договор по умолчанию. Мы вправе рассчитывать, что при адаптации проформы к конкретной сделке ее попросту не вычеркнут, возможно, даже забудут об этом. Наконец, остается надежда, что и государственные суды прислушаются к подходам, которые будут предложены в нашем модельном договоре и комментарии к нему.
