Идея распространения антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность обсуждается давно. Речь идёт о введении принудительного лицензирования на лекарства, если это необходимо для охраны здоровья, и о применении закона о защите конкуренции к обороту товаров, произведенных с использованием объектов патентования. Возможно, в скором времени ФАС удастся реализовать эти инициативы посредством разрабатываемых ведомством законопроектов. Однако юристы по-разному оценивают предложения.
Что имеем
В январе 2016 года вступил в силу "четвертый антимонопольный пакет" – федеральный закон, направленный на либерализацию и совершенствование антимонопольного законодательства в России. Еще при разработке предлагалось расширить его влияние на интеллектуальную собственность. Однако в последующем поправки не получили поддержки и были исключены. Тем не менее, "четвертый антимонопольный пакет" всё же позволил квалифицировать некоторые действия в сфере интеллектуальной собственности в качестве актов недобросовестной конкуренции.
В частности, теперь использование доменного имени, схожего с доменным именем конкурентов, является актом недобросовестной конкуренции. Аналогично квалифицируется незаконная имитация внешнего вида товара и фирменного стиля. Кроме того, под запрет попали продажа и обмен товара, при которых незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности (ст. 14.5 закона о защите конкуренции).
Сейчас нормы антимонопольного законодательства содержатся в законе о защите конкуренции, а нормы об интеллектуальной собственности – в ГК. Разграничения антимонопольного законодательства и права интеллектуальной собственности, по мнению юриста Eterna Law Ихласа Язбердиева, заключается в том, чтобы положения закона о защите конкуренции были сопоставимы и не вступали в коллизию с положениями гражданского законодательства. "Как мне представляется, действующая редакция "четвертого антимонопольного пакета" представляет собой компромиссную попытку найти точки соприкосновения сторонников и противников распространения антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность", – согласился руководитель практики корпоративных вопросов Юридической компании "Архитектура Права" Юрий Воловиков.
Руководитель практики "Коммерческое право" юридической компании Rights Алёна Абрамович рассказала, что некоторые предприниматели пользуются тем фактом, что антимонопольное законодательство (а вместе с ним и полномочия ФАС) не распространяется на сферу интеллектуальной собственности – они намеренно добавляют в свои соглашения, содержащие ограничительные для конкуренции условия, некий "интеллектуальный" элемент. Такая уловка позволяет избежать ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Однако арбитражные суды выработали практику борьбы с подобными злоупотреблениями (Постановление Президиума ВАС от 29.11.2011 года № 6577/11, Определение ВС от 07.12.2015 года № 305-ЭС15-4533 и решение Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2016 года № 09АП-20740/2016).
Судебной практике также известен случай, когда отказ правообладателя исключительного права на лекарственный препарат заключить договоры на его поставку суд посчитал нарушением антимонопольного законодательства (Поставновление ВС РФ от 09.11.2015 года № 305-КГ15-7123 по делу № А40-42997/2014). По мнению руководителя аналитической практики адвокатского бюро "Прайм Эдвайс", FCIArb, к. ю. н. Татьяны Терещенко, это дело и занятая судом позиция наглядно демонстрируют, что дискуссия о возможности распространения антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность заключает в себе поиск баланса вмешательства антимонопольного регулирования в сферу охраны объектов исключительных прав. "Полагаю, что "четвертый антимонопольный пакет" даёт возможности для злоупотреблений как со стороны недобросовестных участников гражданского оборота, так и со стороны контролирующих органов, в связи с чем требует доработки и дальнейшего совершенствования", – считает Воловиков.
Что планируется изменить
Идея распространения антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность отражена в разработанном ФАС законопроекте. Документ предлагает ввести в некоторых случаях принудительное лицензирование на лекарства. Сделать это можно за счет изменения ст. 1360 ГК на следующий текст: "Правительство РФ имеет право в интересах национальной безопасности, защиты жизни и здоровья граждан разрешить использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации". Сейчас законопроект проходит общественное обсуждение и антикоррупционную экспертизу.
Как заявила заместитель начальника Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России Надежда Шаравская в ходе заседания консультационного совета VI международной конференции по ВИЧ/СПИДу в Восточной Европе и Центральной Азии, предлагаемые поправки позволят снизить уровень зависимости от иностранных патентообладателей, что в свою очередь повысит экономическую безопасность страны.
Еще одна инициатива по распространению антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность – расширение сферы регулирования закона о защите конкуренции. Глава ФАС Игорь Артемьев предлагает применять данный закон к обороту товаров, произведённых с использованием объектов патентования (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов). Это означает, что при нарушении интеллектуального права пострадавшая сторона сможет не только потребовать возмещения убытков, но и с помощью ФАС привлечь виновника к административной ответственности в виде приостановления деятельности до устранения нарушения или запрета осуществлять незаконную деятельность. Речь идет о следующих правонарушениях:
- заключение патентных соглашений, связанных со сговором (кросс-лицензирование и патентные пулы, фиксирование цен);
- установление эксклюзивных условий сделки (исключительное лицензирование и исключительное право на сбыт);
- включение в соглашение оговорки о предоставлении лицензиару исключительных прав на изобретения лицензиата в области предоставления лицензии;
- пакетное лицензирование;
- невозможность оспаривания законности прав интеллектуальной собственности;
- отказ от сделки или препятствия входу на рынок (односторонний отказ от сделки, обратный платеж);
- установление стандартов.
Расширение предмета регулирования антимонопольного законодательства на право интеллектуальной собственности приведёт к расширению компетенции антимонопольного органа, который получит больше полномочий для контроля над правообладателями исключительных прав.
Практикующие юристы по-разному относятся к данным инициативам.
Мнение юристов: "ЗА"
Дмитрий Серёгин, советник Юридической фирмы "ЮСТ", член экспертного совета при ФАС:
Действующие сейчас нормы, с одной стороны, не изолировали интеллектуальную собственностью от антимонопольного законодательства полностью. Правоприменительная практика также свидетельствует о фактическом отсутствии в конкурентном праве "иммунитета" для интеллектуальной собственности. С другой стороны, интеллектуальные права отличаются от вещных прав, и применять, например, запрет злоупотребления доминирующим положением к объектам интеллектуальных прав точно так же, как к объектам вещных прав, неправильно. Таким образом, в настоящее время назрела объективная необходимость включения в антимонопольное законодательство новых положений.
Ирина Медведская, партнер, адвокат DS Law: На мой взгляд, необходимо распространить антимонопольное законодательство на права интеллектуальной собственности. Это позволит ФАС воздействовать на субъектов товарного рынка с целью защиты прав и законных интересов правообладателей и распорядителей объектов интеллектуальной собственности. Однако здесь стоит оговориться о сроке принятия таких положений. Пока законодательство в области урегулирования объектов интеллектуальной собственности и способов их защиты в России только набирает обороты, подходить к новшествам нужно постепенно и аккуратно, поскольку это требует не только законодательного урегулирования, но и фактической смены бизнес-поведения на товарном рынке.
Валентин Петров, адвокат, к. ю. н., партнер АБ ЕМПП:
В ближайшее время должен быть решен ряд давно обсуждаемых принципиальных вопросов, в том числе вопрос регулирования результатов интеллектуальной деятельности. Представляется, что монопольные права на результаты интеллектуальной деятельности не абсолютны, и если они ограничивают конкуренцию, то их, в свою очередь, тоже необходимо законодательно ограничить.
Мнение юристов: "ПРОТИВ"
Алёна Абрамович, руководитель практики «Коммерческое право» юридической компании Rights:
Во-первых, распространение антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность может привести к наделению ФАС избыточными полномочиями. Дело в том, что по своей природе исключительное право представляет собой не что иное, как узаконенную монополию. Таким образом, если антимонопольные запреты будут в полном объеме применяться к интеллектуальной собственности, каждый правообладатель рискует быть признан злоупотребляющим доминирующим положением на рынке. Во-вторых, в действующем законодательстве содержится достаточное количество правовых механизмов, которые позволяют пресекать ограничение конкуренции, связанное с использованием исключительных прав.
Антон Банковский, партнер, глава Практики интеллектуальной собственности международной юридической фирмы CMS:
Распространение антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность приведет к ослаблению исключительных прав правообладателей и соответственно ослаблению системы охраны интеллектуальной собственности. Это уменьшит интерес потенциальных правообладателей к научно-техническим разработкам. Основа интеллектуальной собственности – исключительные права. Их ограничение, в том числе со стороны антимонопольных органов, не может идти на пользу ни правообладателям, ни в конечном итоге инновационному развитию рынка. Поэтому я отрицательно оцениваю инициативу. Среди плюсов могу назвать лишь то, что можно будет в ряде случаев использовать объекты исключительных прав без согласия правообладателей.
Татьяна Терещенко, руководитель аналитической практики адвокатского бюро "Прайм Эдвайс", FCIArb, к. ю. н.:
Правовая охрана исключительных прав может быть в определенной степени ограничена антимонопольными запретами. Однако подобные запреты не должны искажать смысл и назначение исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, в основе которого лежит идея юридической монополии. Другое дело, что подобной юридической монополией нельзя злоупотреблять, оказывая через нее влияние на участников рынка. Представляется, что решение подобного рода оценочных вопросов (о наличии злоупотреблений, например) не может быть найдено через нормативное регулирование, а должно в каждом конкретном случае быть предметом тщательного и всестороннего анализа.
Зарубежный опыт
Юрист Коммерческой группы VEGAS LEX Анастасия Чередова рассказала, что в большинстве развитых правопорядков с высоким уровнем защиты правообладателей вмешательство антимонопольного органа в сферу регулирования интеллектуальных прав носит ограниченный характер. В частности, в некоторых странах "антимонопольный иммунитет" предоставляется авторским правам, средствам индивидуализации, отдельным видам действий или соглашений по распоряжению исключительными правами. Абрамович подтвердила: в зарубежных правопорядках (в частности, в США и Японии) законодатель с осторожностью относится к вопросу о распространении антимонопольных ограничений на сферу интеллектуальной собственности. По словам управляющего партнера компании AxisPravo Алексея Сулина, в США и Германии ограничение исключительных прав связано, как правило, с лекарствами – здесь работают правила о принудительной лицензии. В Европейском союзе, как сообщила Медведская, действует приоритет защиты прав на доступ к результатам интеллектуальной собственности посредством вывода на рынок товаров, работ и услуг. "Поэтому говорить о безусловной тенденции к приоритету интересов защиты конкуренции над частными интересами правообладателей не совсем верно: зарубежные правоприменители очень осторожно подходят к данному вопросу", – объяснила Чередова. При этом в мировой практике снятие "антимонопольных иммунитетов", по словам Чередовой, обычно рассматривается как ослабление защиты правообладателя с вытекающими последствиями по снижению инвестиционной привлекательности того или иного рынка.
Статья 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года содержит правило о том, что подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента. СССР присоединился к Парижской конвенции в 1965 году.
