11 ноября, накануне проходившей в Санкт-Петербурге научно-методической конференции об образовании и доктрине в области альтернативных способов разрешения споров, проект федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» был снят с рассмотрения в Государственной Думе. 15 ноября он был направлен в профильный комитет Госдумы (Комитет по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству). Законопроект был внесен в Госдуму еще 12 декабря 2006 г., а затем его рассмотрение переносили от сессии к сессии. Работа по согласованию текста законопроекта шла с 2005 года, сначала в недрах Торгово-промышленной палаты РФ, а затем в Российском Союзе промышленников и предпринимателей, законопроект был подвергнут экспертным оценкам различных органов власти, включая Администрацию Президента РФ, прошел экспертизу Совета Европы. Но рассмотрение законопроекта вновь отложено. Чем это может объясняться? Возможно, вопрос регулирования примирительных процедур показался законодателю слишком сложным. Вопрос о внесении поправок в Конституцию России касательно сроков полномочий высших органов власти оказался куда более «простым» и был рассмотрен за считанные дни сразу в трех чтениях.
Законопроект о медиации был изначально основан на Типовом законе о международной коммерческой согласительной процедуре, разработанном Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2002 г. и одобренном Генеральной Ассамблеей ООН. В дальнейшем законопроект претерпел ряд изменений, однако ни одно из них не было настолько существенным, чтобы законопроект уже больше нельзя было считать основанным на международном акте, призванном добиться согласования и модернизации права международной торговли. Стоит заметить, что в соответствии с указаниями Типового закона сфера применения законопроекта была распространена на отношения по урегулированию не только коммерческих споров международного характера, но и любых споров, возникающих в сфере гражданского оборота и связанных с осуществлением экономической деятельности, а также других споров, если иное не вытекает из федерального закона и существа отношений. Законопроект предусматривает ведение судами списков организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, устанавливает минимальные требования к посредникам, принципы проведения примирительной процедуры, гарантии конфиденциальности информации, относящейся к примирительной процедуре, подтверждает обязательность соглашений об урегулировании спора.
В отличие от России, ряд государств уже «отважились» принять законы о посредничестве по модели ЮНСИТРАЛ. Так, уже в 2002 г. это сделала Венгрия, в 2003 г. ─ Хорватия, в 2005 г. ─ Канада и Никарагуа, а в нынешнем году ─ Словения. На принципах, заложенных в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, основывается и единообразное законодательство о медиации США, принятое в нескольких штатах. Законы о медиации приняты и в ряде других стран.
Одним из наиболее комплексных законов о медиации является австрийский закон «О посредничестве по гражданским делам», вступивший в силу 1 мая 2004 г. Он устанавливает квалификационные требования посредникам, включая механизм их соблюдения, а также систему мер по обеспечению подготовки профессиональных медиаторов. С этой целью создан Консультационный совет по посредничеству, возглавляемый министром юстиции. В нем также содержится множество иных важных положений, в том числе устанавливающих обязательное страхование профессиональной ответственности медиатора.
В декабре 2004 г. закон о медиации принят в Болгарии, и он получил высокую оценку международных экспертов. Принят закон о медиации и в Польше, причем он предусматривает и такую ее разновидность, как медиация «по направлению суда» («court-referred mediation»). Речь идет о праве суда с согласия сторон назначать лицо, уполномоченное проводить примирительную процедуру. Такое лицо не может выносить обязательное решение, а лишь содействует сторонам в выработке условий мирового соглашения. Есть все основания полагать, что в ближайшие годы мы увидим бурное развитие правовых механизмов развития примирительных процедур в Европе. В соответствии с принятой 21 мая нынешнего года Директивой 2008/52/EC Европейского парламента и Совета «О некоторых аспектах медиации в гражданских и торговых делах», государства-члены ЕС обязаны обеспечить законодательную поддержку посредничеству не позднее чем к 21 мая 2011 г.
Примирительные процедуры «по направлению суда» известны практике ряда стран: широко распространены они в Англии и Уэльсе, а также в США и во Франции. Да и в ближайших к России странах со сходными правовыми системами такая практика имеется. В Хозяйственном процессуальном кодексе Беларуси вот уже более четырех лет содержится специальная глава о посредничестве. В белорусских хозяйственных судах имеются специально уполномоченные лица из числа сотрудников судебного аппарата, которые наряду со своей основной функцией выступают в качестве посредников. По словам председателя Хозяйственного суда Брестской области С.М. Кулака, в Республике Беларусь на сегодняшний день уже проведено более 70 примирительных процедур с участием назначенного судом посредника. Как правило, они привели к достижению сторонами мирового соглашения, которое утверждалось судом и снабжалось при необходимости исполнительной силой.
В России же в настоящее время механизма осуществления примирительных процедур «по направлению суда» нет. Специальных положений законодательства о примирительных процедурах урегулирования экономических и иных гражданско-правовых споров, не имеется. Если лишь упоминания о ее возможности в АПК РФ. Проект АПК РФ 2001 г. предусматривал более полноценную систему правил о посредничестве, но она в итоге была отвергнута, т.к. показалась ряду законодателей «слишком смелой». Закрепление в АПК возможности урегулировать спор с помощью посредника осталось робким и половинчатым.
Существующее правовое регулирование примирительных процедур в России порождает ряд неопределенностей и неудобств. Например, не вполне ясно, что будет считаться доказательством соблюдения досудебного порядка урегулирования спора (п. 5 ст. 4 АПК) в порядке переговоров или посредничества; в каких случаях урегулирование споров в порядке примирительных процедур противоречит федеральному закону (ч. 2 ст. 138 АПК).
Затрудняет урегулирование спора на условиях, отвечающих интересам сторон, требование, чтобы мировое соглашение непременно было исполнимым в порядке исполнительного производства в соответствии с его условиями. Такое требование следует из положений АПК, поскольку в нем предусмотрено, что во всех случаях по мировому соглашению должен выдаваться исполнительный лист. В результате многие выгодные для сторон и не нарушающие прав других лиц условия примирения не могут быть включены в мировое соглашение, и усилия сторон сводятся на нет формальным препятствием.
В АПК ничего не сказано о признании иностранных судебных актов об утверждении мирового соглашения. АПК не воспринял важное уточнение, содержащееся в п. 1 ст. 409 ГПК, о признании иностранных судебных решений об утверждении мировых соглашений, в том же порядке, что и иных судебных решений. В результате могут возникать трудности в обеспечении признания мировых соглашений, утвержденных иностранными коммерческими судами.
Нет и механизма содействия арбитражным судом сторонам в проведении примирительной процедуры. Вместо него имеется лишь общее указание ст. 138 АПК на то, что арбитражный суд «принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора».
Нет определенности, в каких случаях экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур. Какие государственные органы имеют полномочия заключать мировое соглашение и каковы пределы их полномочий? Любопытно, что арбитражные суды признают возможность урегулирования налоговых споров в порядке посредничества и заключения по ним соглашений. Так, Федеральный арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 21 сентября 2005 г. по делу № Ф09-4183/05-С1 о признании недействительными требования Инспекции Федеральной налоговой службы указал: «В случае отсутствия у обеих сторон […] документов для проведения взаимной сверки за истечением срока их хранения с целью урегулирования этого спора при посредничестве вышестоящей инспекции суды должны рекомендовать сторонам рассмотреть возможность по заключению мирового соглашения на взаимоприемлемых условиях (восстановление права на реструктуризацию спорной суммы пеней).».
Тот же суд в постановлении от 16 февраля 2005 г. по делу № Ф09-289/05-АК указал: «В суде кассационной инстанции стороны продолжают оспаривать семь не согласованных ни в процессе проведения проверки, ни в результате альтернативных способов урегулирования спора (посредник, обжалование в вышестоящий орган) спорных эпизодов акта проверки и оспариваемого решения налогового органа, а именно: доначисление НДС […], соответствующих, штрафов и пени». Значит, попытка проведения процедуры посредничества в налоговом споре была!
Кроме того, в АПК РФ не предусмотрены достаточные меры по поощрению доброй воли сторон к примирению. В соответствии с пп. 3 п. 7 ст. 141 АПК, в случае заключения сторонами мирового соглашения ранее стадии исполнения судебного акта истцу возвращается половина уплаченной им государственной пошлины. Однако эта мера мало стимулирует к примирению: расходы на госпошлину составляют ничтожно малую часть расходов, связанных с судебным разбирательством. В основном расходы сторон приходятся на оплату услуг судебных представителей и сбор доказательств. Поэтому гораздо более стимулировало бы к миру взыскание со стороны, которая необоснованно отказалась от участия в примирительной процедуре, расходов другой стороны на судебное представительство.
Значит ли это, что процедуры медиации не могут практиковаться в России? Безусловно, нет. Такая практика уже давно существует. По словам директора Центра переговоров и разрешения конфликтов Санкт-Петербургского Государственного Университета Александра Карпенко, в одном только Санкт-Петербурге проведено не менее 700 примирительных процедур с участием профессионального медиатора, в основном за последние 10 лет. При этом около 80 % из них завершились достижением сторонами соглашений, которые в подавляющем большинстве случаев были исполнены добровольно. Но неразработанность законодательства о примирительных процедурах означает, что они лишены адекватной организационно-правовой поддержки и вынуждены «выживать» самостоятельно. Нет, например, законодательных гарантий того, что информация, ставшая стороне известной благодаря примирительной процедуре, не будет ею использована в последующем в случае судебного разбирательства в качестве доказательства. Нет и положений о недопустимости заслушивания показаний посредника в качестве свидетеля. В предназначенных для иностранных предпринимателей и инвесторов брошюрах о разрешении бизнес-споров в России на это обстоятельство неизменно обращается внимание. И неудивительно, ведь конфиденциальность и свидетельский иммунитет посредника ─ важнейшие условия полноценной процедуры медиации. Все попытки сторон установить недопустимость такого развития событий в своем соглашении будут тщетными, если суд в интересах «более полного рассмотрения обстоятельств дела» или из иных соображений сочтет показания посредника или сведения, полученные стороной от другой стороны вследствие проведения примирительной процедуры, допустимыми доказательствами. В результате стороны будут опасаться высказывать важную информацию посреднику и другой стороне в ходе примирительной процедуры, что для эффективности такой процедуры, а значит и для законных интересов сторон, является крайне неблагоприятным.
Приходится констатировать отставание российского права в сфере примирительных процедур. Учитывая наше умение догонять и перегонять, долго запрягать, но быстро ездить, это обстоятельство стоит рассматривать не как повод для пессимизма, а, скорее, как стимул к действию.
Может быть, все дело в том, что в России просто нет острой потребности в примирительных процедурах с участием посредника? Судебная статистика скорее говорит об обратном. Например, по данным ВАС РФ в арбитражные суды в 2007 г. поступило 433171 заявление по экономическим спорам, возникшим из гражданско-правовых отношений, что составило 45,5 % от общего числа поступивших заявлений, причем нагрузка на судью составила в среднем 41 дело в месяц. Создав систему мер по поддержке процедур внесудебного урегулирования споров, государство поможет, в первую очередь, самому себе.
Автор: Дмитрий Леонидович Давыденко, директор Института международного частного и сравнительного права
