Чем рискует Россия?

10 ноября 2011 года в Женеве завершились переговоры по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации. Теперь перечни российских обязательств по товарам и услугам, а также доклад рабочей группы по присоединению России к ВТО, содержащий описание российского торгового режима и системные обязательства, подтверждающие соответствие этого режима нормам организации, будут внесены на рассмотрение VIII министерской конференции ВТО 15-17 декабря 2011 года. После утверждения пакета документов у Российской Федерации будет 220 дней для его ратификации.

Александр Муранов, управляющий партнер коллегии адвокатов "Муранов, Черняков и партнеры", подготовил для "Право.Ru" статью, в которых описывает содержание обязательств России по сектору юридических услуг, ошибки, допущенные российскими переговорщиками во время диалога с ВТО в отношении этого сектора, и риски, которые эти ошибки за собой влекут.

***

Почти половина из полутора сотен членов Всемирной торговой организации не стала на себя брать какие-либо обязательства в отношении сектора юридических услуг. Среди них можно выделить Бразилию, китайский специальный административный район Гонконг, Индию, Кипр, Республику Корея, Мальту, Мексику, Монголию, ОАЭ, Пакистан и Сингапур. России в их числе нет. И она вообще единственная из стран БРИК, которая взяла на себя расширенные обязательства по обеспечению доступа на рынок юридических услуг. Китаю под давлением стран-членов ВТО пришлось открыть эту сферу услуг, но с очень серьезными ограничениями.

Обязательства России ставят точку в споре о том, оказывают ли адвокаты юридические услуги или же юридическую помощь: с точки зрения права ВТО они оказывают именно услуги.

Виды юридических услуг. Пределы российской открытости

Россия берет на себя обязательство допускать лиц из стран-членов ВТО к оказанию почти всех видов юридических услуг, за исключением нотариальных. Несложно понять, почему это было сделано: согласно российскому законодательству, нотариусом может быть только российский гражданин. Крайне любопытно, однако, что, несмотря на аналогичное требование закона в отношении патентных поверенных, Россия взяла на себя обязательство допускать иностранных лиц в эту сферу юридических услуг.

Объяснение этому очень простое: с Ассоциацией патентных поверенных ведомство консультаций не проводило, а в ходе переговоров о них просто забыло. В ходе диалога с Федеральной палатой адвокатов РФ в 2010 году, МЭР эту свою ошибку сквозь зубы признало, но поправить ее сейчас уже невозможно. В результате Россия будет обязана разрешать лицам из стран-членов ВТО действовать в стране либо в качестве иностранных патентных поверенных, либо давать им аналогичный российский статус. Не исключено, что тем самым в итоге будет создана угроза нанесения ущерба информационной и национальной безопасности России.

Юридические услуги в России смогут оказывать юридические лица из любой страны-члена ВТО, ее граждане или подданные, а также в определенных случаях и физические лица, проживающие на ее территории. Иностранным лицом также будет считаться российское юридическое лицо, если оно принадлежит более чем на 50% резидентам другого государства, входящего в организацию, или контролируется ими.

Услуги могут оказываться одним из четырех способов:

1) трансграничная поставка (поставщик услуги и потребитель находятся в разных государствах, а услуга предоставляется по телефону, электронной почте, видеосвязи и т.д.);

2) потребление за рубежом (потребитель услуги прибывает к поставщику для получения услуги именно в его стране);

3) коммерческое присутствие (поставщик услуги создает в стране потребителей представительство, филиал или дочернее общество, нанимает агента, получает статус индивидуального предпринимателя или адвоката. Следует, правда, учитывать, что имеется два общих ограничения в отношении любых видов услуг: представительствам может быть не разрешено осуществлять коммерческую деятельность; Россия может вводить ограничения на создание, приобретение или поддержку некоммерческих организаций);

4) присутствие физических лиц (поставщик услуги направляет в страну потребителей своих сотрудников на временной основе).

Россия приняла на себя обязательство не вводить никаких ограничений для иностранных лиц при оказании ими юридических услуг по первому и второму способу поставки. Для третьего способа специальное ограничение только одно: если иностранный адвокат захочет осуществлять деятельность в России именно как адвокат, то он сможет сделать это беспрепятственно, но будет обязан работать только через адвокатский кабинет, коллегию адвокатов, адвокатское бюро или юридическую консультацию. Создать коммерческую организацию он не сможет, если только это не будет разрешено российским законом. А если же все-таки решит это сделать, то не сможет ссылаться на наличие у него статуса адвоката.

Все остальные лица смогут создавать коммерческие присутствия без ограничений. В этой связи стоит отметить, что такие страны, как Австралия, Австрия, Канада, Дания, Франция, Япония и Норвегия сохранили за собой право вводить ограничения применительно к видам коммерческих присутствий иностранных лиц.

Что же касается четвертого способа, то Россия по соображениям иммиграционной и визовой политики сохранила за собой право вводить для иностранных физических лиц любые ограничения, за исключением внутрифирменного перевода и деловых посещений. Правда, Россия выговорила себе право ввести следующее требование: главным бухгалтером или лицом, осуществляющим его функции, может быть только физическое лицо, временно или постоянно проживающее на территории Российской Федерации и имеющее российский квалификационный аттестат профессионального бухгалтера.

Важно отметить, что обязательства России перед ВТО не препятствуют введению квалификационных требований для иностранных юристов (образование, стаж работы и т.д.), желающих практиковать в России, но только при условии, что аналогичный режим будет введен и для всех российских юристов. И здесь нельзя не заметить еще один крайне любопытный нюанс: Россия даже в таком случае не будет вправе запрещать иностранным лицам создавать коммерческие организации для оказания юридических услуг. Иными словами, это означает, что ввести квалификационные требования для иностранных лиц на базе регулирования об адвокатуре будет возможно, но только в том случае, если одновременно адвокатам будет разрешено создавать коммерческие организации, которые будут иметь право оказывать юридические услуги от своего собственного имени.

Отрасли права, доступные иностранцам

Россия обязалась допустить иностранных лиц к оказанию юридических услуг в области международного публичного права, международного частного права, включая международное частное право России, а также по праву государства, в юрисдикции которого персонал поставщика услуг получил квалификацию. Таким правом может быть и российское, если, например, иностранная юрфирма создаст в России дочернюю структуру, которая наймет российских юристов.

Стоит особо отметить ошибочную трактовку, которую переговорщики из МЭР дают международному частному праву. Для них оно, как они сами признались, примерно то же самое, что и международное публичное право, но только по частноправовым вопросам.

Допущенные юридико-технические ошибки и риски, которые они за собой влекут

Для ВТО и ее членов преимущественную силу всегда будет иметь текст обязательств России на английском, а не на русском языке, поскольку последний официальным языком организации не является. В этой связи стоит обратить внимание на несколько моментов.

В английском тексте обращает на себя внимание слово "advocat", в английском языке отсутствующее и являющееся "калькой" с русского слова "адвокат". Вероятно, оно было использовано из-за того, что в английском языке нельзя найти понятие, точно передающее специфику статуса адвоката по российскому праву.

Кроме этой странности есть еще несколько несоответствий в переводе, упоминаемых ниже по мере роста их значимости. Они касаются слов "in criminal courts" (что это еще за уголовные суды действуют в России?), "local governmental bodies" (можно понять так, что речь идет об отделениях центральных правительственных органов на местах и что речь об органах местного самоуправления не идет), а "is qualified" переведено как "получил квалификацию", что передает не все нюансы. В русском языке слова "получил квалификацию" означают, прежде всего, получение среднего или высшего специального образования, поэтому не отражается тот факт, что наличие такого образования может быть только одним из нескольких квалификационных признаков, необходимых для получения права оказывать платные юридические услуги. Слова "is qualified" было бы лучше перевести, например, как "соответствует необходимым квалификационным требованиям".

Эти "особенности перевода" являются весьма и весьма серьезными, и их следует считать юридико-техническими ошибками. Однако они не идут ни в какое сравнение со следующей ошибкой: слова "Russian arbitration tribunals" были переведены как "российское арбитражное судопроизводство" (или, напротив, слова "российское арбитражное судопроизводство" переведены как "Russian arbitration tribunals"). Это совершенно некорректно: любому юристу, знакомому с международным частным правом и правом международной торговли, известно, что английское понятие "arbitration tribunals" означает "третейские суды".

Вероятно, члены делегации России, которые вели переговоры по вступлению нашей страны в ВТО, решили, что до таких терминологических тонкостей опускаться им не следует. Впрочем, не исключено, что они вообще не подозревали о существовании таковых. Соответственно ВТО и ее члены в этом аспекте уже введены Россией в заблуждение.

Но насколько велика ошибка в "Russian arbitration tribunals" по сравнению с другими "особенностями перевода", настолько же странна двусмысленность, допущенная в сноске в подсекторе "юридические услуги".

Текст сноски

Способы поставки: 1) Трансграничная поставка, 2) Потребление за рубежом, 3) Коммерческое присутствие, 4) Присутствие физических лиц

1 Адвокат — физическое лицо, получившее статус адвоката в соответствии с российским законодательством. Только адвокатам разрешается:

— осуществлять представительство в уголовном и российском арбитражном судопроизводстве;

— быть представителями организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях.

А вот как выглядит такой текст на английском языке:

Modes of supply: 1) Cross-border supply, 2) Consumption abroad, 3) Commercial presence, 4) Presence of natural persons

1 Advocat is a natural person, obtaining advocat’s status in accordance with the Russian legislation. Only advocats are allowed:

— carry out representation in criminal courts and Russian arbitration tribunals;

— act as representatives of organisations, governmental bodies, local governmental bodies in civil and administrative court proceedings and court proceedings relating to administrative offence cases.

Как можно заметить, в русском переводе говорится о том, что "адвокат — физическое лицо, получившее статус адвоката в соответствии с российским законодательством. Только адвокатам разрешается осуществлять представительство в уголовном и российском арбитражном судопроизводстве, а также быть представителями организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях".

Как и в других разделах условий присоединения России к ВТО, в этой сноске есть >несколько несуразностей. Достаточно обратить внимание на то, что осуществлять представительство в российском арбитражном судопроизводстве могут далеко не только адвокаты, и на то, что в сноске нет упоминания о конституционном производстве, которое, как известно, уже многие годы является "вотчиной" адвокатов.

Но главное в том, что эту формулировку можно толковать двояко. С одной стороны, в ней можно увидеть разъяснение того, какими правами по российскому праву обладают адвокаты. С другой стороны, ее можно трактовать как объявление о том, что после вступления России в ВТО только адвокаты (российские или иностранные) будут иметь право осуществлять те виды деятельности, которые указаны в этой сноске. И наоборот, что те лица, которые не имеют признанного в нашей стране адвокатского статуса, попадают под соответствующие ограничения.

Благоприятное и неблагоприятное для российских юристов толкование

Если исходить из первого толкования, то есть считать, что в сноске дано только разъяснение, то остается лишь недоумевать по поводу того, насколько небрежными были те, кто описал существующее в российском праве положение. При этом есть некоторые основания предполагать, что МЭР придерживается второго, благоприятного для российских юристов толкования. Тезис о том, что сноска является не разъяснением, а введенным для иностранных лиц ограничением, звучал на встрече представителей адвокатуры и российских юридических фирм с сотрудниками Департамента торговых переговоров МЭР 10 мая 2007 года. Чуть ранее, 5 марта 2007 года, на заседании Экспертно-консультативного совета по вопросам оказания правовой помощи и юридических услуг гражданам, предприятиям и организациям в Совете Федерации представитель этого министерства Татьяна Сухарева сказала, что в соответствии с обязательствами [России перед ВТО] некоторые виды правовой помощи могут оказывать только адвокаты. "Например, при представлении клиента в арбитражных судах или судебных разбирательствах по уголовным делам, — сказала она, потом привела и другой пример, — только адвокаты могут представлять интересы организаций, правительственных учреждений по гражданским делам, — и обобщила: — Все, что зафиксировано [в обязательствах] идентично тому определению, может быть, более в общем формате, которое есть в 63-ем законе об адвокатах".

Но в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в той его редакции, которая действовала в 2003 году (когда рассматриваемый проект в ходе переговоров по вступлению России в ВТО был согласован) совсем не говорилось об этом. Если положение о том, что только адвокаты могут представлять интересы организаций и правительственных учреждений по гражданским делам, и было зафиксировано в будущих обязательствах России перед ВТО, то только исходя из ошибочного понимания этого закона. Абсолютно неверно и утверждение о том, что "все, что там зафиксировано, идентично тому определению, может быть, более в общем формате, которое есть в 63-ем законе об адвокатах".

Но указание в списке обязательств государства на те или иные ограничение означает не более чем возможность их установления во внутреннем регулировании члена ВТО (если только они в нем уже не присутствуют). И даже если принять второе, выгодное для российских юристов толкование, то нужно понимать, что России для использования тех выгод, которые вытекают из него для российских адвокатов, пришлось бы менять АПК, ГПК, УПК и Кодекс об административных правонарушениях. В них нужно было бы закрепить положение, что осуществлять представительство и являться защитниками могут исключительно адвокаты. А без изменения кодексов лица из других стран-членов ВТО могли бы на основании содержащихся в них либеральных правил и в силу принципа национального режима осуществлять указанные в этой сноске виды представительства. Так что пока о выгодных для российских юристов ограничениях можно не вспоминать.

Но критику вызывает не только это: нарекания следует высказать и к способу, которым эти ограничения введены в текст обязательств России перед ВТО.

Во-первых, если российская делегация действительно при помощи такой сноски хотела создать преференции для российских адвокатов, то разве можно было говорить о представительстве только организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления и не упоминать индивидуальных предпринимателей, которые могут участвовать в процессах в государственных арбитражных судах (хотя бы применительно к кассации или надзору)? Во-вторых, почему в сноске не было ни сказано вообще ничего про конституционное судопроизводство? В-третьих, зачем нужно было вводить подобные ограничения сноской, а не в самом столбце "Ограничения доступа на рынок"? И самое главное: зачем нужно было давать такую сноску к слову "адвокаты", под которыми в столбце "Ограничения доступа на рынок" могут пониматься только иностранные адвокаты, хотя в самой этой сноске говорится, в том числе, и о российских адвокатах. Неужели чтобы завуалировать еще одно исключение, проявив тем самым хитрость?

Какое толкование предпочесть?

Какое толкование все-таки следует предпочесть? С точки зрения интересов российских адвокатов использовать, конечно же, необходимо только второе. Но как быть с точки зрения истины?

С одной стороны, можно ли предположить, что разработчики такой сноски, проявив очень либеральный подход к доступу лиц из стран-членов ВТО на российский рынок платных юридических услуг (чего стоит одна история с понятием "международное частное право"), неожиданно решили ограничить их права применительно к судебному представительству? С другой стороны, если вспомнить о том методологическом подходе, который использовался российской делегацией, а именно о ее ориентированности на содержание российского внутреннего регулирования, то вторая часть сноски полностью ему соответствует: с точки зрения российского права на момент ее составления действительно по преимуществу адвокаты могли являться защитниками и представителями в уголовном судопроизводстве и представителями третьих лиц в государственных арбитражных судах (хотя из этого правила и были исключения).

И все же думается, что к истине ближе первое толкование. В пользу этого свидетельствует, прежде всего, то, что имеется антагонизм между содержанием сноски и ограничением в первом столбце проекта "Перечня" в отношении вопросов, по которым разрешена правовая помощь, а ее, как известно, лица из других стран-членов ВТО могут оказывать только по международным частному и публичному праву и праву государства, в юрисдикции которого персонал поставщика услуг получил квалификацию. Иными словами, иностранные адвокаты, не имея полученного в России юридического образования, будут иметь право оказывать юридические услуги только по ограниченному кругу вопросов. Однако можно ли иметь такие ограничения и полноценно участвовать в судебном разбирательстве? Очевидно, что нет.

Кроме того, государство, принимая на себя обязательства по Генеральному соглашению о торговле услугами (ГАТС), должно исходить из принципа "все, что государством не запрещено, — им разрешено". При этом, учитывая цели ВТО и ГАТС, запрещение должно быть четким, а не двусмысленным. Наконец, нужно вспомнить о таких правилах юридического толкования, как Quoties dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum eri (когда то или иное толкование свобод вызывает сомнение, оно разрешается в пользу свободы) и Verba fortius accipiuntur contra proferentem (слова следует толковать более строго против того, кто их употребляет, то есть в данном случае против России).

В свете этих правил верным оказывается первое, а не второе толкование. Если российская делегация преследовала цель введения при помощи такой сноски ограничений, ей нельзя было допускать те двусмысленности и ляпсусы, которые в такой сноске присутствуют. Как бы ни хотелось признать, что верным является второе толкование, это затруднительно: если Россия ошиблась в словоупотреблении, то бремя этой ошибки она должна нести сама, равно как и платить по счетам, которые могут предъявляться членами ВТО на основании такой ошибки. Даже если Россия будет настаивать на том, что верным является второе толкование, то ВТО и ее члены будут против этого возражать. И в случае спора, рассматриваемого в рамках организации, Россия его, скорее всего, проиграет.