Высший арбитражный суд (ВАС) РФ признал законными автоматические SMS-рассылки рекламы. Суд постановил, что они не нарушают закон «О рекламе», даже если производятся без активного согласия абонентов на получение рекламы.
Эксперты опасаются, что постановление ВАС может спровоцировать резкое увеличение количества рекламных сообщений. Кроме того, это решение практически узаконивает передачу третьим лицам базы абонентов с их персональными данными.
История вопроса
Причиной судебного разбирательства стало обращение в антимонопольную службу абонента МТС Афанасьева. Он пожаловался, что в течение недели при запросе баланса счета получил на свой мобильный телефон несколько сообщений следующего содержания: «Флиртуй, знакомься, найди свою любовь и новых друзей! Романтическое путешествие и ценные призы ждут тебя! Отправь HOT на 5115, SMS = 5, 08 руб.», «Выиграй 100 000 руб. Отправь ДА на 8400. Цена = 6, 77 руб. с НДС».
Управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС) по Чувашской Республике 4 декабря 2007 года возбудило в отношении МТС дело о нарушении законодательства о рекламе. По закону, информация может быть признана рекламной, только если адресована неопределенному кругу лиц. Антимонопольное ведомство сочло, что спорные SMS по своему содержанию изначально обезличены и предназначены для любого. А поскольку у них нет адресности, они направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования и его продвижение и, следовательно, являются рекламой. При этом Афанасьев согласия на получение рекламы не давал, а значит она является незаконной. Ведомство решило, что распространенные сообщения являются рекламными и нарушают часть 2 статьи 18 закона «О рекламе», запрещающую «использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки)». В адрес МТС было вынесено соответствующее предписание.
МТС обжаловала решение и предписание УФАС в суде, заявив, что распространяемая информация не является рекламой, а рассылка осуществляется с участием человека, выбирающего абонентов по определенным критериям (возраст, место жительства). Кроме того, по утверждению представителя МТС в суде, абонент вправе отказаться от получения рекламы на мобильный телефон, чего сделано не было. Арбитражный суд Чувашской республики 26 февраля 2008 года отклонил иск компании, но апелляционный и кассационный суды поддержали позицию оператора, решив, что УФАС не доказало осуществление рассылки сообщений в автоматическом режиме.
Позиции сторон
В ходе рассмотрения дела президиумом ВАС судья-докладчик Михаил Юхней указал на прямое нарушение сотовым оператором закона, которым запрещается без участия человека набор абонентского номера для распространения рекламы.
«В связи с этим осуществление сотрудником отбора абонентских номеров, на которые должны отправляться sms-сообщения рекламного характера, само по себе не может свидетельствовать о соблюдении закона», — заключил судья.
Однако представители МТС утверждают, что рассылка рекламы делается с согласия абонента, так как это предусмотрено договором. Если абонент не хочет получать подобные рассылки, он всегда может отказаться от получения рассылки.
«Уведомления об отказе от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, от абонента Афанасьева В.В. не поступало», — заявили юристы оператора в суде.
Но высшая судебная инстанция не поддержала его доводы, признав, что антимонопольная служба не доказала нарушение МТС закона. В частности, не выяснено, получили ли спорные сообщения другие абоненты и т.д.
Спорные вопросы
МТС отпраздновал победу в ВАС, однако эксперты отказываются считать ее окончательной. Дело в том, что юристы МТС, защищая свою компанию от санкций, вынуждены были выдать производственную тайну. Выяснилось, что рассылки абонентам осуществляла не сама компания, а сторонние фирмы — ООО «ИнМобилити» и ЗАО «Связной Загрузка». Соответственно оператор связи предоставил им по договору доступ к своим техническим сервисам для рассылки SMS. Причем выборка получателей осуществлялась, исходя из персональных данных абонента — возраст, место жительства и т.п. Таким образом, МТС передавал третьим лицам личные данные абонентов — телефонный номер, фамилию, адрес, паспортные данные и пр.
Надо отметить, что такое право себе дают практически все сотовые операторы. При запросе баланса оператор «Вымпелком» после оповещения о средствах на счете предлагает «мобильные знакомства по SMS», а «МегаФон» — «ICQ и другое». На последних президентских выборах в марте 2008 года «Вымпелком» рассылал своим абонентам напоминания о выборах. Кратко об этом написано в условиях договора, с которыми, как показывает практика, далеко не всегда знакомятся абоненты, заполняя регистрационную форму. Правда, абоненты МТС и, например, «Билайна» хотя бы имеют возможность запретить передавать свои данные, написав соответствующее заявление. А вот договор сети «СкайЛинк» содержит жесткое условие о согласии абонента на использование его данных, причем последний должен еще подписаться, что при этом «действует по своей воле и в своих интересах». Сотовые компании и не считают такую практику нарушением закона. Так, в ОАО «Вымпелком» уверены, что SMS-рассылка — информирование клиентов об оказываемых услугах связи. И это даже не право, а обязанность компании, предусмотренная Законом РФ «О защите прав потребителей».
Мнения экспертов
Эксперты опасаются, что решение ВАС может превратить SMS-рассылки в эпидемию спама.
«Решение ВАС может спровоцировать рост количества SMS-сообщений, имеющих характер спама», — цитирует RBCdaily адвоката юридической компании «Правовые инициативы — XXI век» Ксению Авходиеву.
Однако независимый эксперт по юридическим вопросам в области телекоммуникаций Антон Богатов не согласен с таким мнением. Он считает, что принципиальным отличием мобильной рекламы от спама является возможность отписаться от сообщений.
В любом случае юристы не считают это дело завершенным.
«Несмотря на то что дело было решено в пользу МТС, это не означает, что по всех подобных делах суды будут принимать сторону операторов. Все зависит от того, доказан ли факт автоматической рассылки», — приводит слова партнера юридической компании Goltsblat BLP Екатерины Тиллинг «Коммерсантъ».
Адвокат юридической компании «Усков и партнеры» Вадим Усков и вовсе считает решение ВАС следствием недоработки со стороны УФАС. Он надеется, что подобные дела еще появятся и возможные ошибки будут исправлены в других судебных процессах.
Эксперты также отмечают, что типовой договор между оператором и абонентом не предусматривает отключение пользователя от SMS-рассылки.
Тем временем…
20 марта 2009 года Чкаловский районный суд Екатеринбурга впервые в России обязал сотовую компанию выплатить ее абоненту моральный ущерб от SMS-рассылки.
Летом 2008 года екатеринбургский юрист Алексей В. четыре дня находился в служебной командировке в Болгарии. По работе общался с помощью SMS-сообщений, кроме того дома остался тяжело больной отец, о состоянии здоровья которого Алексей просил оперативно сообщать. За это время из Екатеринбурга с одного номера ему отправили 25 SMS-сообщений. Алексей же, вместо 25, получил 270, значительная часть из которых пришла ночью. Причем «оперативные» сообщения в большинстве невозможно было прочесть, они повторялись и после первых же слов прерывались многоточием.
Вернувшись домой, Алексей подал иск на 110 тысяч рублей. Ответчиками были как компания-отправитель — «Мотив», так и компания-получатель — МТС. Но в иске к компании «Мотив» было отказано, так как у истца, как потребителя, заключен договор именно с МТС.
На процессе представители сотовых компаний объясняли казус с сообщениями тем, что система передачи SMS за рубеж очень сложна, и найти истинные причины неполадок фактически невозможно. Тем не менее, судья посчитал, что услуга не была оказана в нужном качестве, потому компании необходимо компенсировать абоненту моральный ущерб, выплатив 30 тысяч рублей. Кроме того, МТС должна заплатить штраф за неисполнение в добровольном порядке требований потребителя — 15 тысяч рублей в пользу местного бюджета.
