Кредиторы против бенефициаров: субсидиарная ответственность по-новому

Субсидиарная ответственность набирает обороты с каждым годом и даже каждым кварталом – такими словами антикризисный управляющий Иван Рыков открыл конференцию "Право.ru", посвященную этому институту. По его словам, разрешается все больше споров о привлечении к субсидиарной ответственности. Число удовлетворенных заявлений тоже растет: если до 2016 года было 5%, то в 2017-м – 20%. В частности, в последнем квартале 2017 года было удовлетворено 27% заявлений, а к ответственности привлекли порядка 375 человек. За последние 2 года совокупный размер «просуженной» субсидиарной задолженности был 170 млрд руб., а средний размер требований к одному бенефициару за один год составил 113 млн руб., поделился Рыков. При этом реальная исполнимость составляет всего 0,25%.

Перекос не в пользу бизнесменов и способ его исправить

«Небольшое количество дел, но большие суммы», – прокомментировал статистику доцент МГЮА Рустем Мифтахудинов. По его словам, то, что происходит сейчас, – это «нормальная эволюция» института, который был реформирован. Окончательный этап, по его словам, – «точечная настройка» с той целью, чтобы наказывали за воровство, а не за обычные предпринимательские риски. В частности, с этой целью Пленум ВС в постановлении о субсидиарной ответственности подчеркнул, что она является исключительной мерой. Суды же пока подходят более строго, так как они ориентируются на множество ужесточившихся норм, поделился Мифтахудинов.

Перекос сейчас не в пользу контролирующих лиц, согласился управляющий партнер КА «Ковалев, Тугуши и партнеры» Сергей Ковалев. «По моему опыту общения с бенефициарами, большинство находится в ужасе». Расширен круг субъектов, которых могут признать контролирующими. Это может быть любой, на кого укажет «номинал», или тот, кто от лица общества заключает сделку, если потом оценщик решит, что она была нерыночной, перечислил Ковалев. Как он сказал, по сути, любой кредитор в банкротстве может «проколоть» корпоративную вуаль и дотянуться до бенефициаров, риски которых значительно выросли. Ковалев отменил известное письмо ФНС о тайных бенефициарах, которое помогают налоговикам доставать деньги. Письмо, которое суды будут применять, трактует закон не в пользу контролирующих лиц, а значит, перекос не в их пользу станет еще больше. Если у контролирующих лиц не будет нормальных юристов, которые могут опровергнуть многочисленные презумпции, им придется платить по долгам своей фирмы, заключил Ковалев.

Ковалеву возразил Мифтахудинов: «Придется защищать ФНС, раз ее представителей тут нет. Но бизнесмены – не бедные овечки». По его словам, у должников есть несколько эшелонов защиты, такие как контролируемое банкротство или контролируемые торги. Причина их поведения в прокредиторском характере банкротства, убежден Мифтахудинов: кредиторы практически всегда выберут конкурсное производство («убить» бизнес), а не дать ему еще один шанс. Докладчику больше нравится так называемая «продолжниковская» модель банкротства, которая на самом деле является сбалансированной: судьбу бизнеса определяет беспристрастный суд, а кредиторы и должник его убеждают. А если суд даст бизнесу еще один шанс, то спасать компанию будут сами бизнесмены, а не управляющий, который видит ее в первый раз. Коллегу поддержал доцент Российской школы частного права Олег Зайцев. "Реабилитационные процедуры не развиты, это плохо и так нельзя, – заявил он. – Точнее, можно «убить всех», но жить будет плохо".

Доклад самого Зайцева был посвящен теме, возможно ли предъявить требования к контролирующему лицу в ходе мирового соглашения. Юрист отвечает положительно, поскольку законодатель явно допустил такие иски в ходе реабилитационных процедур. Сами по себе они не означают, что кредиторы простили того, кто довел компанию до банкротства, полагает Зайцев. Другой непростой вопрос – можно ли предусмотреть в мировом соглашении отказ от иска к контролирующему должника лицу. Зайцев осторожно предположил, что это допустимо, если участвует большинство голосов действительно независимых кредиторов.

Партнер АБ «Рустам Курмаев и партнеры» Дмитрий Клеточкин рассказал об аспектах привлечения к субсидиарной ответственности вне рамок банкротства. По его словам, это не такой уж и новый механизм: ФНС пользуется им в судах общей юрисдикции с 2013–2014 года. Во всех случаях реального взыскания возбуждается уголовное дело про «налоговым» составам, но ФНС необязательно проходить всю процедуру банкротства. Юрист видит здесь проблему в опасности ущемления прав других кредиторов: «Представим ситуацию, когда человек в суде общей юрисдикции продал все для уплаты налоговых долгов, чтобы избежать уголовной ответственности. Становится бессмысленно подать заявление о «субсидиарке» – денег у должника больше нет». По словам Клеточкина, государство получает преференцию, и бороться против этого очень сложно».

Руководитель направления АБ «Рустам Курмаев и партнеры» Олег Пермяков рассказал, каков предмет доказывания по ст. 61.11 закона о банкротстве ("Субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов" ):

– наличие у контролирующего лица полномочий на совершение и одобрение сделок;

– непосредственная реализация таких полномочий;

– причинение существенного вреда кредиторам;

– недостаточность имущества у организации;

– причинно-следственная связь между деянием и вредом;

– вина.

В отношении отдельных пунктов могут действовать презумпции, о которых также рассказал Пермяков.

Номинальные директора против фактических

О том, как правильно определить круг ответственных лиц и как сталкиваются интересы номинальных и фактических руководителей бизнеса, рассказал партнер АБ «Андрей Городисский и партнеры» Алексей Городисский. По его словам, ключевая норма здесь – это определение лица, контролирующего должника. Это тот, кто имеет возможность давать обязательные для компании указания. «Но в результате круг контролирующих лиц расширился, – предупредил Городисский. – Любое лицо, которое взаимодействует с компанией, попадает под риск привлечения к субсидиарной ответственности».

Уменьшить размер своей ответственности могут номинальные директора, которым предлагают «сделку со следствием»: помочь вывести на свет реального бенефициара, излагал Городисский. Могут ли полностью от нее освободить? Тут докладчик обратил внимание на противоречия: п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве отвечает на этот вопрос положительно. П. 6 Постановления Пленума ВС о "субсидиарке", наоборот, говорит о том, «номинал» не теряет статус контролирующего лица, потому что сохраняет возможность влиять на компанию – пусть ею и не пользуется.

Если «номинал» помог найти реального бенефициара и заслужил снижение размера ответственности, как его определить? Это следующий вопрос, который задал Городисский. По его мнению, в постановлении Пленума эта тема раскрыта недостаточно. Там говорится лишь одно: надо учитывать, насколько действия «номинала» помогли восстановить нарушенные права кредиторов и компенсировать их финансовые потери. Докладчик прогнозирует много споров по этому поводу.

Сейчас кредиторам необязательно вскрывать сложные корпоративные структуры, достаточно надавить на директора, чтобы он начал говорить, подытожил Городисский. А в ситуации, когда бизнес увяз в долгах, уже надо готовиться к худшему сценарию – банкротству.

Наследники и сроки исковой давности

Взглядом бенефициара на субсидиарную ответственность поделилась руководитель проектов АБ «Прайм Эдвайс» Анастастия Морозкова. По ее мнению, нужно предусмотреть механизм, который бы позволял бенефициарам реализовать бизнес-план, потому что в нынешних условиях практический смысл института находится под вопросом. Ведь если средний размер претензий кредиторов 113 млн руб., значит, это вечный долг, по которому нельзя рассчитаться.

Кроме того, она коснулась темы наследования субсидиарных долгов. В большинстве случаев судебная практика здесь не допускает правопреемство. Еще один вопрос – могут ли наследники защищаться, но он не юридический, а фактический, считает Морозкова. «Вам 18 лет, вы, не дай бог, стали наследником бизнеса. Не занимались им и не понимаете, но должны доказывать обоснованность того или иного решения. Или не знаете, где лежит бухгалтерская отчетность», – пояснила Морозкова. Она предложила ориентироваться на то, есть ли промежуточное решение суда о привлечении наследодателя к ответственности на момент открытия наследства. Если его нет, то наследники не отвечают по долгам. Если есть – это уже обычное обязательственное требование. «Спорное решение, но это какой-то баланс между интересами кредиторов и наследников», – признала Морозкова.

Руководитель практики сопровождения банкротств Alliance Legal CG Алина Пальцева рассказала о том, как несколько раз менялись сроки привлечения к ответственности контролирующих лиц. «Есть колоссальное число дел, которые начались до реформ, и контролирующие лица живут в страхе», – поделилась юрист. Следом она рассказала о споре, который может их заинтересовать. 

В деле о банкротстве «Уралэнергостроя» арбитражный управляющий попыталась привлечь к субсидиарной ответственности двух бенефициаров (дело № А60-13467/04). Необычность ситуации была в том, что, по версии управляющей, они выводили активы в 1999–2004 годах, а заявление она подала в 2014-м. При этом наблюдение в «Уралэнергострое» ввели в 2004-м, внешнее управление в 2005-м, а конкурсное производство – в 2007-м, продолжала рассказ Пальцева. По ее словам, заинтересованные лица возразили против требований о привлечении к ответственности и сослались на пропуск срока исковой давности. По их мнению, его надо отсчитывать с 2005 года – тогда управляющий узнал об основаниях привлечения к ответственности. Но АС Свердловской области оказался другого мнения: он решил, что срок исковой давности начинает течь не раньше даты реализации имущества должника, а оно состоялось в 2015 году. То есть, по мнению первой инстанции, управляющая не опоздала, когда подала заявление в 2014-м, излагала Пальцева. 17-й ААС поддержал эту точку зрения.  

АС Уральского округа оказался другого мнения и объяснил, почему срок исковой давности прошел. О его выводах рассказала Пальцева. Законодательство и практика постоянно менялись, срок исковой давности определялся то датой реализации, то днем, когда управляющий узнал об основаниях привлечения к ответственности. Учитывая неопределенность и то, что за 10–14 лет было утрачено много документов, было бы несправедливо и неразумно возлагать негативные последствия только на контролирующих лиц, излагала Пальцева определение окружного суда. Он принял заявление о пропуске срока исковой давности и отказал в удовлетворении требований, подытожила юрист.