Государственно-частное партнерство: много вопросов и мало ответов

24 апреля прошел круглый стол «Право.ru» на тему «Судебная практика в проектах ГЧП и концессиях 2018–2019» в рамках VI Инфраструктурного конгресса «Российская неделя государственно-частного партнерства».  Мероприятие собирает «предпринимателей, представителей федеральных и региональных органов власти, ведущих российских и зарубежных экспертов, которые обсуждают, как привлечь частный капитал в развитие инфраструктуры и снизить административные барьеры». Так написал премьер-министр Дмитрий Медведев, который  издал приветствие участникам мероприятия. Его организаторы – Национальный Центр ГЧП и Фонд Росконгресс при участии профильных федеральных министерств и поддержке Аналитического Центра при Правительстве Российской Федерации, Торгово-промышленной палаты, «Деловой России» и Агентства стратегических инициатив. Генеральный партнер – Сбербанк. 

Кроме панельных сессий, семинаров и круглых столов в рамках конгресса запланировано подписание ряда соглашений о сотрудничестве.

На круглом столе «Право.ru» обсудили юридические аспекты государственно-частного партнерства. Какие споры чаще всего рассматривают в этой сфере, рассказал заместитель исполнительного директора Национального Центра ГЧП Артем Володькин. В частности, это споры о непередаче в концессию, когда это обязательно, споры, связанные со взысканием денег, конкурсными процедурами и изменением договора. Володькин отметил такую особенность ГЧП, как отсутствие детального регулирования по многим вопросам. Так, нет единого федерального органа, который был бы уполномочен давать официальные разъяснения по применению концессионного законодательства и законодательства о ГЧП. Нет и разъяснений Пленума ВС на эту тему. По мнению Долгова, нельзя создать идеальный закон, в котором были бы ответы на все вопросы. Но необходимо «формировать госполитику в этой области, надо больше ориентиров, на которые в том числе будут ориентироваться и судьи», подчеркнул Долгов.

Расторжения и возмещения

Детальнее о судебной практике в сфере государственно-частного партнерства рассказал управляющий партнер, руководитель практики по инфраструктуре и ГЧП АБ Качкин и Партнеры Денис Качкин. По его словам, расторжение долгосрочных капиталоемких соглашений – это сложный процесс, что признают и участники, и суды. В одном случае обе стороны такого соглашения обдумывали возможность его расторгнуть, но отказались, потому что понимали, насколько сложны будут последствия. А в деле № А75-12728/2017 о расторжении документа со сроком действия в 30 лет суды сочли, что администрация обратилась с иском преждевременно: она заключила сделку в 2015-м и решила из нее выйти уже в 2017-м, продолжал Качкин. В другом деле – № А76-26000/2017 – суды оценивали, соблюла ли сторона досудебный порядок урегулирования спора. В претензии не был однозначно указан срок устранения нарушения, рассказывал юрист. Но суд, по его словам, учел, что ответчик, скорее всего, злоупотреблял правом, а полное соблюдение досудебного порядка блокирует базовое право стороны на расторжение соглашения.

Качкин также поделился практикой возмещения расходов при досрочном расторжении договора. По его словам, преобладает позиция, что расходы концессионера компенсируются в любом случае (ч. 5 ст. 15 закона о концессиях). В обратном случае на стороне концедента образуется неосновательное обогащение, пояснил докладчик. В качестве примера он привел в том числе дело № А75-12728/2017, где свою позицию высказал Верховный суд.

На тему оплат высказался независимый эксперт Данил Подшивалов. Он поделился рассуждениями, какую природу имеют платежи в ГЧП – частную или публичную. По его словам, концедент имеет возможность сам устанавливать условия и порядок выплаты, а частная сторона рискует, ведь не может точно просчитать, сколько получит и на каких условиях. Пример – это вопрос возмещения затрат, которые понес концессионер.

Что такое плата концедента – в законе ответа нет. В известном «башкирском деле о концессиях» (№ А75-10901/2012) апелляция пришла к выводу, что плата имеет особую природу, но необязательно целевой характер, излагал Подшивалов. Здесь, по его словам, есть противоречие с Бюджетным кодексом, который устанавливает, что субсидия – это всегда целевой платеж. Но есть и другие виды платы, считает эксперт. Он предложил расценивать плату концедента как платежи по госконтракту – сумму, привязанную к определенной деятельности.

Обжалования и риски

О том, как участники обжалуют требования к опыту финансирования и финансовой состоятельности, рассказала старший юрист практики ГЧП и проектного финансирования юрфирмы Lecap Татьяна Роганина. По ее словам, суды оценивают этот вопрос по-разному. Одни считают, что такие требования нельзя установить, потому что они прямо не указаны в нормативных актах и ограничивают доступ к государственно-частному партнерству. Другие суды их допускают, потому что это и есть квалификация, которая поможет выбрать подходящего надежного партнера. Докладчик рассказала о решениях московских и дальневосточных судов, которые заняли соответствующие позиции. Оба спора дошли до ВС, и он поддержал оба подхода. Так что и тот, и этот могут не устоять в суде. Единства, по словам Роганиной, нет и среди ведомств. ФАС считает, что требований в документации быть не может, ведь никакой опыт прошлых лет не гарантирует, что будущий проект будет реализован. Минэкономразвития предлагает предусматривать финансовые ограничения в разделе общих требования, а опыт – в специальных.

Неочевидные судебные риски концессий в сфере здравоохранения и ЖКХ – тема выступления руководителя коммерческой практики «Здравоохранение» юркомпании Пепеляев Групп Александра Панова. Первый – это шифрование, которое нужно, даже если «нет великой гостайны». Не существует единого акта, который бы это регулировал, и не совсем понятно, как авторизоваться в ведомстве, поделился Панов.

Также, по его словам, серьезные проблемы могут возникнуть с охраняемой законом тайной, в том числе связанной с медициной. «Здесь часто нужно или согласие, или общий запрет на передачу информации», – рассказал Панов. Кроме того, он отметил необходимость охраны персональных данных – как брать согласие у большого числа людей? Здесь, по словам эксперта, надо определиться, насколько конкретное соглашение ГЧП подпадает под публичные цели.

Панов также остановился на теме стоимости медицинского проекта: «Важно, чтобы производитель лекарственного средства дал правильную цену «внутрь».

По словам партнера, руководителя практики инфраструктуры и ГЧП в России и СНГ Squire Patton Boggs  Александра Долгова, нельзя говорить о сложившейся практике в этой сфере, потому что она не сложилась. Она или непоследовательная, или ее вообще нет. По словам Долгова, клиентов этот ответ может даже обрадовать, потому что есть риск негативной практики.

Эксперт призвал не воспринимать судебную практику как данность, с которой ничего нельзя поделать: «Фактически можно, когда мы идем в суд, работаем с госорганами, участвуем в мероприятиях». Долгов убеждал вести себя активнее. Если есть некий согласованный порядок, его гораздо сложнее разрушить в суде, подытожил докладчик.