Как ограничат возможности офшоров законы об экономическом присутствии, рассказала советник ЮФ «Алимирзоев & Трофимов» Дарья Романова. По ее словам, такие законы приняли основные островные юрисдикции. Иначе они рисковали попасть в черный список стран, где можно получать «прибыль, которая не соответствует реальной экономической деятельности».
Новое регулирование привязывает «географически мобильные виды деятельности» к территории государств, пояснила Романова. Она рассказала, какие компании должны соблюдать такие законы. В частности, речь идет об «определенных видах деятельности» по списку ОЭСР. Среди них – управление активами, интеллектуальная собственность, услуги головного офиса, деятельность холдинга, финансы и лизинг.
![](https://storage.pravo.ru/image/57/28734.jpg?v=1550216819)
Теперь нельзя принимать решения где-то еще, чтобы «номиналы» подписали решение в офшоре. Совету директоров придется физически отправиться на Британские Виргинские острова, убедиться, что есть кворум, и только потом принимать управленческие решения. Домохозяйка с Кипра не сможет «решать» вопросы инвестиций, потому что появились требования к квалификации.
Основные требования, которые предъявляются к офшорным компаниям, – организовать «определенную деятельность» и управлять ею на территории страны, а также иметь «достаточную материальную базу», поделилась Романова. Последняя категория подразумевает «достаточное количество работников и затрат, реальные офисы и, если нужно, производственные помещения». Что такое «достаточно», видимо, будут определять на глазок, если страна не привела конкретные цифры, предположила Романова. В целом, по ее словам, законы разных юрисдикций похожи, но, согласно разъяснениям налоговых органов, практическое применение может пойти разными путями. Ведь уже сейчас в разных странах встречаются более мягкие и более жесткие толкования, признала Романова и привела несколько примеров.
Как защитить право на сквозной подход
О том, как применять сквозной подход к дивидендам, когда фактическим получателем дохода выступает иностранная компания, говорил партнер АБ Валентин Моисеев. С 2015 года законодатель прямо запретил применять льготные ставки, если первый получатель платежа не имеет фактического права на доход. Налог уплачивается в таком размере, если бы получателем был обладатель фактического права на доход, а промежуточные конструкции игнорировались. [Таким образом, чтобы не переплачивать налог, иногда нужно доказать, что именно эта организация или это физлицо фактически получают доход, а значит, нужно применить конкретную ставку – «Право.ru»].
Вроде бы все понятно, но сложные ситуации возникают, признал Моисеев. Часть из них разрешат новеллы ст. 312 Налогового кодекса, надеется докладчик. В частности, налоговые органы могут оспаривать право организации на фактический доход, потому что она не имеет права им распоряжаться. Эту проблему поможет разрешить ст. 312 НК, которая устанавливает презумпцию для физлиц и суверенных фондов. Достаточно указания бенефициара с подтверждением, что он косвенно участвует в российской структуре, и письма от получателей, что у них нет права на фактический доход.
Готовить позицию и документы для применения сквозного подхода Моисеев рекомендует заранее.
![](https://storage.pravo.ru/image/47/23911.jpg?v=1540909617)
Если вы хотите применить сквозной подход, то об этом надо задумываться уже на этапе выплаты дохода. Потом будет поздно. Это видно на примере дела Москоммерцбанка. Там суд отказал в применении сквозного подхода, ведь этот аргумент заявили уже после того, как налоговая предъявила претензии.
Кроме того, иногда может меняться природа дохода, который движется по цепочке. Сначала это проценты или роялти, а конечный бенефициар получает дивиденды. «К таким платежам тоже можно применять сквозной подход, но надо заранее подтвердить, что это те же самые деньги, пусть у них стала другая природа», – рассказал Моисеев. Он посоветовал включить в защитный файл понятное экономическое объяснение и расчеты.
Как добиться применения сквозного подхода до суда, рассказала руководитель практики трансфертного ценообразования и международного налогообложения Любовь Старженецкая. Она поделилась кейсом, где юристы пытались подтвердить право пониженной ставки по отношению к дивидендам физлица из Турции. Отстоять правоту налогоплательщика удалось лишь на уровне ФНС (досудебной «апелляции»). Основной документ, который предъявил бенефициар, – сертификат от турецких налоговых органов. Там подтверждалось, что это их резидент, что он получил доход и уплатил с него налоги, претензий не имеется. Также были предъявлены письмо физлица, где он называл себя фактическим получателем доходов, и некоторые другие документы, излагала Старженецкая.
Но российской налоговой этого оказалось мало. Они потребовали налоговую декларацию, выписку или банковские платежки. Чиновники хотели подтверждений, что бенефициар уплатил налоги в Турции и что он распорядился доходом самостоятельно, а не перечислил кому-то еще по инструкции. «Мы отказались, потому что это чрезмерные требования, не указанные в Налоговом кодексе», – рассказывала Старженецкая.
![](https://storage.pravo.ru/image/67/33611.jpg?v=1560951569)
Не нужно давать все, что от вас требуют [чтобы подтвердить применение сквозного подхода]. Достаточно доказать, что это лицо – бенефициар, который распоряжается своими деньгами. НК здесь не содержит перечня документов, поэтому надо не отмечать галочки, а обращать внимание на содержание бумаг.
По словам Старженецкой, на уровне центрального аппарата налоговая услышала доводы бенефициара и пошла ему навстречу. В частности, он указывал, что требования избыточны, на момент исчисления налога их невозможно исполнить, рассказывала Старженецкая. К тому же, обратила внимание докладчик, турецкая налоговая подтвердила, что у нее нет претензий, а российская поставила под вопрос эти заверения. Но свои сомнения она могла развеять сама, сделав запрос иностранным коллегам.
Старженецкая развеяла некоторые мифы вокруг сквозного подхода, которые должны воодушевить чаще его использовать.
- «Налоговые органы и суды не применяют сквозной подход, когда это выгодно налогоплательщикам». Это не так, ведь до суда чаще всего доходят дела, где у налогоплательщика слабая позиция. В большинстве случаев, если компания или физлицо предъявляют достаточные доказательства, ФНС с ними согласится, рассказала Старженецкая.
- «Сквозной подход не работает, так как нужен максимум мыслимых и немыслимых документов, которые я предъявить не смогу». Докладчик порекомендовала вооружиться Налоговым кодексом, где нет списка, но есть «индикативы», какие документы нужны. «Продемонстрируйте налоговому органу и суду, что вы даете все, что требует НК, принимаете разумные и достаточные меры», – посоветовала Старженецкая.
- «Для применения сквозного подхода нужна уточненная декларация и перерасчет с учетом другой ставки». Это тоже заблуждение, на самом деле они не нужны, прокомментировала эксперт.
Автоматический обмен: риски повсюду
Об обмене автоматической информацией и его тенденциях говорила партнер Мария Кукла. Как следует из ее выступления, рисков больше, чем многие полагают. В обмене информацией участвуют не только банки и страховщики, но и, например, брокеры, депозитарии и другие субъекты финансового рынка. Его делает прозрачнее не только ОЭСР, но и ФАТФ с гораздо более жесткими требованиями. Помимо этого, тенденцию можно проследить на примере израильских банков, поделилась Кукла. По ее сведениям, они всегда стремятся выяснить максимум информации о клиенте: запрашивают сведения обо всех видах на жительство, гражданствах, налоговых номерах и так далее. По мнению докладчика, этому примеру могут последовать и европейские банки.
![](https://storage.pravo.ru/image/35/17503.jpg?v=1528265183)
В швейцарский банк пришел новый клиент, резидент Кипра. Там решили, что он может иметь связь с Россией, и по своей инициативе отправили сведения в российскую налоговую. Человек возразил, что он резидент Кипра, и документы предъявлял кипрские. Ему ответили: «Это все Вы расскажете российской налоговой».
Также надо иметь в виду 116 признаков сокрытия бенефициарного владения из доклада ФАТФ, которые рекомендованы для применения банкам, юристам и так далее. Многие из этих критериев оценочные, признала Кукла и привела примеры: адрес не соответствует профилю компании, невозможно найти офис на интернет-картах, компании нет в интернете (либо ее сайт давно не обновлялся), с директором невозможно связаться, наименование не отражает деятельность и так далее. Насторожить может и то, что счета открыты в другой юрисдикции («Редкая компания с Багам имеет счет на Багамах», – пояснила Кукла). Также банк оценивает, насколько охотно бенефициар предоставляет информацию, и ряд других факторов.