Как ограничат возможности офшоров законы об экономическом присутствии, рассказала советник ЮФ «Алимирзоев & Трофимов» Дарья Романова. По ее словам, такие законы приняли основные островные юрисдикции. Иначе они рисковали попасть в черный список стран, где можно получать «прибыль, которая не соответствует реальной экономической деятельности».
Новое регулирование привязывает «географически мобильные виды деятельности» к территории государств, пояснила Романова. Она рассказала, какие компании должны соблюдать такие законы. В частности, речь идет об «определенных видах деятельности» по списку ОЭСР. Среди них – управление активами, интеллектуальная собственность, услуги головного офиса, деятельность холдинга, финансы и лизинг.
Теперь нельзя принимать решения где-то еще, чтобы «номиналы» подписали решение в офшоре. Совету директоров придется физически отправиться на Британские Виргинские острова, убедиться, что есть кворум, и только потом принимать управленческие решения. Домохозяйка с Кипра не сможет «решать» вопросы инвестиций, потому что появились требования к квалификации.
Основные требования, которые предъявляются к офшорным компаниям, – организовать «определенную деятельность» и управлять ею на территории страны, а также иметь «достаточную материальную базу», поделилась Романова. Последняя категория подразумевает «достаточное количество работников и затрат, реальные офисы и, если нужно, производственные помещения». Что такое «достаточно», видимо, будут определять на глазок, если страна не привела конкретные цифры, предположила Романова. В целом, по ее словам, законы разных юрисдикций похожи, но, согласно разъяснениям налоговых органов, практическое применение может пойти разными путями. Ведь уже сейчас в разных странах встречаются более мягкие и более жесткие толкования, признала Романова и привела несколько примеров.
Как защитить право на сквозной подход
О том, как применять сквозной подход к дивидендам, когда фактическим получателем дохода выступает иностранная компания, говорил партнер АБ Валентин Моисеев. С 2015 года законодатель прямо запретил применять льготные ставки, если первый получатель платежа не имеет фактического права на доход. Налог уплачивается в таком размере, если бы получателем был обладатель фактического права на доход, а промежуточные конструкции игнорировались. [Таким образом, чтобы не переплачивать налог, иногда нужно доказать, что именно эта организация или это физлицо фактически получают доход, а значит, нужно применить конкретную ставку – «Право.ru»].
Вроде бы все понятно, но сложные ситуации возникают, признал Моисеев. Часть из них разрешат новеллы ст. 312 Налогового кодекса, надеется докладчик. В частности, налоговые органы могут оспаривать право организации на фактический доход, потому что она не имеет права им распоряжаться. Эту проблему поможет разрешить ст. 312 НК, которая устанавливает презумпцию для физлиц и суверенных фондов. Достаточно указания бенефициара с подтверждением, что он косвенно участвует в российской структуре, и письма от получателей, что у них нет права на фактический доход.
Готовить позицию и документы для применения сквозного подхода Моисеев рекомендует заранее.
Если вы хотите применить сквозной подход, то об этом надо задумываться уже на этапе выплаты дохода. Потом будет поздно. Это видно на примере дела Москоммерцбанка. Там суд отказал в применении сквозного подхода, ведь этот аргумент заявили уже после того, как налоговая предъявила претензии.
Кроме того, иногда может меняться природа дохода, который движется по цепочке. Сначала это проценты или роялти, а конечный бенефициар получает дивиденды. «К таким платежам тоже можно применять сквозной подход, но надо заранее подтвердить, что это те же самые деньги, пусть у них стала другая природа», – рассказал Моисеев. Он посоветовал включить в защитный файл понятное экономическое объяснение и расчеты.
Как добиться применения сквозного подхода до суда, рассказала руководитель практики трансфертного ценообразования и международного налогообложения Любовь Старженецкая. Она поделилась кейсом, где юристы пытались подтвердить право пониженной ставки по отношению к дивидендам физлица из Турции. Отстоять правоту налогоплательщика удалось лишь на уровне ФНС (досудебной «апелляции»). Основной документ, который предъявил бенефициар, – сертификат от турецких налоговых органов. Там подтверждалось, что это их резидент, что он получил доход и уплатил с него налоги, претензий не имеется. Также были предъявлены письмо физлица, где он называл себя фактическим получателем доходов, и некоторые другие документы, излагала Старженецкая.
Но российской налоговой этого оказалось мало. Они потребовали налоговую декларацию, выписку или банковские платежки. Чиновники хотели подтверждений, что бенефициар уплатил налоги в Турции и что он распорядился доходом самостоятельно, а не перечислил кому-то еще по инструкции. «Мы отказались, потому что это чрезмерные требования, не указанные в Налоговом кодексе», – рассказывала Старженецкая.
Не нужно давать все, что от вас требуют [чтобы подтвердить применение сквозного подхода]. Достаточно доказать, что это лицо – бенефициар, который распоряжается своими деньгами. НК здесь не содержит перечня документов, поэтому надо не отмечать галочки, а обращать внимание на содержание бумаг.
По словам Старженецкой, на уровне центрального аппарата налоговая услышала доводы бенефициара и пошла ему навстречу. В частности, он указывал, что требования избыточны, на момент исчисления налога их невозможно исполнить, рассказывала Старженецкая. К тому же, обратила внимание докладчик, турецкая налоговая подтвердила, что у нее нет претензий, а российская поставила под вопрос эти заверения. Но свои сомнения она могла развеять сама, сделав запрос иностранным коллегам.
Старженецкая развеяла некоторые мифы вокруг сквозного подхода, которые должны воодушевить чаще его использовать.
- «Налоговые органы и суды не применяют сквозной подход, когда это выгодно налогоплательщикам». Это не так, ведь до суда чаще всего доходят дела, где у налогоплательщика слабая позиция. В большинстве случаев, если компания или физлицо предъявляют достаточные доказательства, ФНС с ними согласится, рассказала Старженецкая.
- «Сквозной подход не работает, так как нужен максимум мыслимых и немыслимых документов, которые я предъявить не смогу». Докладчик порекомендовала вооружиться Налоговым кодексом, где нет списка, но есть «индикативы», какие документы нужны. «Продемонстрируйте налоговому органу и суду, что вы даете все, что требует НК, принимаете разумные и достаточные меры», – посоветовала Старженецкая.
- «Для применения сквозного подхода нужна уточненная декларация и перерасчет с учетом другой ставки». Это тоже заблуждение, на самом деле они не нужны, прокомментировала эксперт.
Автоматический обмен: риски повсюду
Об обмене автоматической информацией и его тенденциях говорила партнер Мария Кукла. Как следует из ее выступления, рисков больше, чем многие полагают. В обмене информацией участвуют не только банки и страховщики, но и, например, брокеры, депозитарии и другие субъекты финансового рынка. Его делает прозрачнее не только ОЭСР, но и ФАТФ с гораздо более жесткими требованиями. Помимо этого, тенденцию можно проследить на примере израильских банков, поделилась Кукла. По ее сведениям, они всегда стремятся выяснить максимум информации о клиенте: запрашивают сведения обо всех видах на жительство, гражданствах, налоговых номерах и так далее. По мнению докладчика, этому примеру могут последовать и европейские банки.
В швейцарский банк пришел новый клиент, резидент Кипра. Там решили, что он может иметь связь с Россией, и по своей инициативе отправили сведения в российскую налоговую. Человек возразил, что он резидент Кипра, и документы предъявлял кипрские. Ему ответили: «Это все Вы расскажете российской налоговой».
Также надо иметь в виду 116 признаков сокрытия бенефициарного владения из доклада ФАТФ, которые рекомендованы для применения банкам, юристам и так далее. Многие из этих критериев оценочные, признала Кукла и привела примеры: адрес не соответствует профилю компании, невозможно найти офис на интернет-картах, компании нет в интернете (либо ее сайт давно не обновлялся), с директором невозможно связаться, наименование не отражает деятельность и так далее. Насторожить может и то, что счета открыты в другой юрисдикции («Редкая компания с Багам имеет счет на Багамах», – пояснила Кукла). Также банк оценивает, насколько охотно бенефициар предоставляет информацию, и ряд других факторов.