Защита и нападение: развитие банкротной практики

«Перемен требуют наши сердца, – такими словами открыл конференцию в день рождения Виктора Цоя Сергей Кислов, партнер Ковалев, Тугуши и партнеры. – В банкротстве они требуют этих перемен почти всегда». Он отметил, что при всех изменениях, которые сопровождают институт банкротства, кредитор все еще находится в «зоне абсолютного дискомфорта». «Должник – изначально более сильная фигура – удовлетворяет порядка 1,5–2% незалоговых требований кредиторов, включенных в реестр», – рассказал эксперт.

Куда идет банкротство?

Кислов выделил основные тенденции в банкротстве:

Дмитрий Константинов, советник и руководитель практики банкротства и финансовой реструктуризации Ильяшев и партнеры, выделил еще одну особенность банкротства в России – неработающая санация. Он выдвинул три тезиса. Первый – санации у нас нет. Второй – ее нет и в других правопорядках. Третий – а нужно ли финансовое оздоровление вообще? «Санация, скорее всего, означает, что требования кредиторов будут принудительно прекращены», – объяснил он.

Еще на один «тренд» обратил внимание Артем Андреев, директор управления судебного взыскания проблемной задолженности корпоративных клиентов юридического департамента Газпромбанка. Но эта тенденция вышла не из практики, а из грядущего изменения законодательства, которое заберет у судей и отдаст арбитражным управляющим проверку обоснованности требований кредиторов. По его словам, принятие законопроекта повлечет дополнительные финансовые расходы на управляющих, потому что им придется искать офис, сотрудников, чтобы давать участникам дела возможность знакомиться с требованиями кредиторов. Кроме того, еще одна проблема – в законопроекте не прописана процедура привлечения управляющих к ответственности. Есть риск, что их будут привлекать по формальным основаниям. «Нужно определить их ответственность за неправильное включение в реестр. Иначе мы будем сталкиваться с большим количеством проблем», – заявил Андреев.

«Нам очень нужно подумать о том, что уставный капитал – это институт, который себя изжил. Нужно подумать о ликвидационном уставном капитале, который поможет начать процедуру банкротства, выразить некое «уважение» кредитору, – предложил Кислов. – Отсутствие такого капитала должно влечь за собой презумпцию субсидиарной ответственности генерального директора и учредителей должника».

О субсидиарной ответственности замолвите слово

2018 год стал рекордным по количеству привлеченных к субсидиарной ответственности лиц, рассказал Дмитрий Якушев, старший юрист АБ Андрей Городисский и партнеры. Суды удовлетворили 30% от всех поданных заявлений, а общий размер присужденных кредиторам сумм составил 330 млрд руб. – это в три с лишним раза больше, чем в 2017 году. По словам эксперта, этому во многом поспособствовал Верховный суд, который разрешил доказывать возможность «субсидиарки» с помощью косвенных доказательств фактического контроля должника.

Несмотря на это, у контролирующих лиц все еще есть возможность «спастись» от претензий кредиторов и суда. Например, в деле № А33-2123/2015 это удалось генеральному директору АО «Сибирэлектросервис». В его компании совет директоров ежегодно утверждал бизнес-план по представлению генерального. Когда у компании начались проблемы, директор получил одобрение совета на получение кредита для пополнения оборотных средств, а после этого организовал конкурс, в ходе которого банки предлагали свои кредитные продукты. Банк-победитель конкурса отказался заключать договор, после этого у компании возникли трудности, кредиторы попробовали привлечь директора к субсидиарной ответственности, но ему удалось «отбиться» с помощью этих доказательств.

По словам Якушева, необязательно иметь план, если сама по себе специфика деятельности должника подразумевает высокие риски или если у компании регулярно возникают финансовые проблемы (например, у управляющих компаний в сфере коммунального хозяйства). В таком случае самого факта, что предпринимались какие-то действия, будет достаточно, даже если четкого плана не было.

Экспертиза юридических услуг

По словам эксперта, в некоторых делах, чтобы доказать необходимость привлечения руководителя к субсидиарной ответственности или, напротив, от субсидиарной ответственности отбиться, можно использовать финансово-экономическую экспертизу. Но, как заявил Илья Жарский, управляющий партнер экспертной группы VETA, такая экспертиза недооценена: суды назначают ее не очень охотно, стороны не особо пытаются ее использовать. «Это мой взгляд, странно – ведь у банкротства экономическая суть», – заявил он.

Несмотря на это, экспертизу иногда назначают для определения стоимости не только товаров, но и услуг. Одна из таких «нестандартных» сделок для проверки – договор оказания юридических услуг. «Когда конкурсный управляющий видит, что суммы были большие, особенно в случае с крупными юрфирмами, он оспаривает эти сделки», – объяснил Жарский.

При оспаривании таких сделок может быть два варианта развития событий: когда экспертиза назначается и когда она не назначается. «Я сторонник того, чтобы экспертиза не проводилась. Когда объект нестандартный, мы не знаем, кого суд выберет в качестве эксперта и сможет ли он корректно и вменяемо оценить стоимость договоров. Кроме того, очень сложно оспорить экспертизу или назначить повторную, поэтому чисто тактически лучше до экспертизы не доводить», – рассказал Жарский. Если дело все же дошло до экспертизы, то нужно добиться вызова эксперта для опроса в суд, для этого нужна хорошая рецензия: «В этом праве почти никогда не отказывают». Лучше, если проводить опрос будет профильный специалист по доверенности. Кроме того, можно показать суду формальные нарушения и показать недействительность результата, контррасчет.

«Я считаю, что такие договоры не должны оспариваться с любыми консультантами – и с аудиторами, и с прочими коллегами. Если работы выполнялись, то оспаривать их, на мой взгляд, нельзя. Это не iPhone, на который есть установленная рыночная цена, услуги оцениваются субъективно», – подчеркнул эксперт.

Субординируй мои требования

Дмитрий Тугуши, старший партнер КА Ковалев, Тугуши и партнеры, назвал следующую тему «одной из самых спорных в банкротстве». «Есть разные подходы к тому, как вообще относиться к субординации требований кредиторов. Кто-то считает, что бизнес должен сам нести ответственность за свои действия. Кто-то считает, что нормы о субординации кредиторов неконституционные», – заявил он.

Юрист практики разрешения споров А-ПРО Дмитрий Салов рассказал о международной практике по этой проблеме. Так, в Германии практика по субординации требований кредиторов появилась еще в 1938 году. Там придерживаются «жесткого» подхода. Существует презумпция субординации, из которой есть два исключения: привилегия санирования (когда кто-то дает заём и приобретает долю в капитале, так называемый спасительный заём). Также из презумпции выводятся миноритарные участники с долей меньше 10%. В Австрии действует немецкий «жесткий» подход к субординации. Но краткосрочные займы и коммерческие кредиты не субординируются. 

В Нидерландах не знают субординации. Это одна из немногих стран с таким порядком. Там это не закреплено ни в законодательстве, ни в практике Верховного суда. «В основном там склоняются к недопустимости субординации требований аффилированных кредиторов», – рассказал Салов.

В России же не существует субординации в прямом смысле этого слова: в отечественном правопорядке эта модель предусматривает исключение требований «за реестр». И хотя российский подход наиболее близок к немецкому, Салов отметил: «Позиции Верховного суда носят фрагментарный характер, нет целостной картины. Я до сих пор не могу понять, что хочет видеть Верховный суд. Если это будет зафиксировано в законе, то наступит какая-то ясность».

«Я очень тепло встречал попытки Верховного суда решить этот вопрос в отсутствие действий законодателя, который молчал и продолжает молчать до сих пор, – рассказал Павел Хлюстов, управляющий партнер АБ «Павел Хлюстов и партнеры». – Но потом я начал задумываться, насколько та модель, которая сейчас сложилась, соответствует общим правовым критериям, конституционным принципам».

По его словам, субординация выгодна должнику и независимым кредиторам. При этом в «зоне риска» находятся не только аффилированные кредиторы, но и независимые добросовестные лица, которые, например, могли выкупить права требования по договорам, а потом их требования превращаются «в ничто». Хлюстов уверен: весь парадокс сложившейся ситуации заключается в том, что Верховный суд транслирует «мягкий» подход к субординации требований (когда одного факта аффилированности кредитора недостаточно для субординации его требований), а суды «от греха подальше» используют «жесткую» модель. «Установка такая: вы аффилированы с должником – мы вас в реестр не включим», – объяснил юрист.

«Подход судов направлен в первую очередь на защиту интересов независимых кредиторов. Считаю, что назрела необходимость законодательного регулирования механизма субординации», – заявил Максим Стрижак, управляющий партнер ЮГ Стрижак и партнеры. 

Он же рассказал: в практике 2019 года активно встречается понятие фактической аффилированности лиц в банкротстве. Сейчас фактическая аффилированность доказывается такими фактами: 

Партнер и руководитель практики банкротства Кульков, Колотилов и партнеры Николай Покрышкин тоже уверен, что отсутствие формальной, «чисто юридической» аффилированности не поможет, если можно проследить общность экономических интересов. Не поможет от субординации и тот факт, что требования были «просужены» в другом деле. «Практика на этот счет неоднородная, но я горячо поддерживаю такой подход, потому что не требуется добиваться отмены первоначального решения», – заявил Покрышкин. Не поможет аффилированному кредитору ни довод о «небезденежности» сделки, ни факт соблюдения или несоблюдения корпоративных процедур. Они не спасут от субординации требований.

Я, моя семья и кредиторы

«Все знают: от этих долгов по субсидиарной ответственности нельзя освободиться через банкротство. Тогда зачем руководители подают заявления о собственном банкротстве? – поставил вопрос Иван Стасюк, старший юрист РКТ. – Возможно, добросовестный должник хотел бы под контролем суда распределить свои активы между кредиторами. Но мы прекрасно понимаем, что должники этим мотивированы достаточно редко. Скорее всего, стремления у них иные».

По его словам, контролирующие должника-банкрота лица пытаются злоупотребить процедурой личного банкротства, чтобы уйти от субсидиарной ответственности. «Пока кредиторы доберутся до привлечения к субсидиарной ответственности, должник может не только начать процедуру, но и завершить ее», – заявил Стасюк. Проблема еще и в том, что должник нередко пытается заключить мировое соглашение до того момента, как «настоящие» кредиторы еще не проснулись. И когда наступает настоящая опасность в виде «субсидиарки», кредиторы оказываются в роли догоняющих, ведь должнику приходится сначала исполнять мировое соглашение по «старому» делу о банкротстве. «Но у «настоящих» кредиторов есть возможность оспорить мировое соглашение, которое было принято в его отсутствие. ВС указал, что если у стороны есть объективные препятствия к участию в деле, то можно восстановить процессуальный срок», – заключил юрист.

Но «кредиторы имеют длинные руки и при желании могут найти спрятанные активы и у бывшего супруга», подчеркнул Павел Двойченков, руководитель проектной группы по сопровождению арбитражных споров и банкротств Бендерский и партнеры. Он же рассказал об эффективном инструменте, который поможет это сделать. Этот инструмент – судебные приставы.

По словам эксперта, можно обратиться к приставу с заявлением о розыске имущества супруга по ст. 65 ФЗ «Об исполнительном производстве». Широкие полномочия приставов по этой статье по розыску имущества не ограничивают его в запросах по составу имущества третьих лиц, в том числе бывшего супруга. 

Следующая задача, когда такое имущество получается найти, – добиться ареста этого имущества. «Можно арестовывать абсолютно все имущество, до тех пор пока не станет понятно, где чья доля», – заверил Двойченков. После этого нужно обратиться в суд общей юрисдикции о признании выявленного имущества общей совместной собственностью, о выделе доли должника и обращении взыскания на нее.

При таком порядке тоже возможны трудности. Например, можно столкнуться с отказом Росреестра в регистрации перехода права собственности на актив, потому что обращаться с заявлением о регистрации права собственности может только правообладатель. «В таком случае можно оспорить отказ в судебном порядке, зарегистрировать через пристава или через финансового управляющего», – посоветовал юрист.

Максим Степанчук, партнер КА Делькредере, рассказал, как супругу должника защитить свои права при продаже совместного имущества на торгах. По его словам, есть два «больших» сценария: до продажи имущества на торгах обратиться в суд с требованием о разделе совместного имущества; после продажи имущества – получить часть своей доли. «Лучше делить имущество до продажи на торгах, чем после», – заявил Степанчук.

Он также рассказал о нескольких типичных ситуациях, которые могут случиться при продаже общего имущества «с молотка»:

Рустем Мифтахутдинов из «Роснефти» обратил внимание: практически не бывает случаев, когда в банкротстве супруги сохраняют свои брачные отношения. «Быть в горе и в радости» на практике не получается. Почему это происходит? Неужели любви нет в жизни и в мире? Я очень сильно в этом сомневаюсь и верю в любовь больше», – сказал юрист. Каким образом супруги чаще всего злоупотребляют правом и пытаются выйти с имуществом из этих случаев? Это, по словам Мифтахутдинова, в первую очередь развод, попытка оформить брачный договор, а в споре о разделе имущества – попытка заключить мировое соглашение, по которому одному из супругов достается большая часть. Но ВС пресек такую практику и расценил мировое соглашение как форму брачного договора, указал эксперт.

Как понять, что вашему контрагенту плохо

Наталья Колерова, советник, адвокат и руководитель проектов S&K Вертикаль, поделилась очевидными и неочевидными способами понять, что ваш контрагент находится в предбанкротном состоянии.

Все исследования и оценки должны проводиться в динамике, это нужно делать постоянно, уверена Колерова.

Александр Федоров, начальник отдела по работе с несостоятельными должниками компании Rusal, призвал юристов постоянно думать о том, как может повести себя контрагент и какие последствия могут быть даже у самой на первый взгляд невинной сделки.

Со сделками по реструктуризации долга тоже нужно быть аккуратными, уверен Артем Антонов, старший юрист юридической фирмы Кульков, Колотилов и партнеры. Он предупреждает: согласие на реструктуризацию влечет за собой в отношении кредитора презумпцию осведомленности о сложном финансовом состоянии должника.

Кроме того, следует избегать «вредоносного контроля» за деятельностью должника. Например, если включить в договор условия, обязывающие должника предоставлять регулярные отчеты о своем финансовом положении, то презумпция также будет работать против кредитора. Аналогичная история с введением в состав участников общества или в его совет директоров своего «ревизора». Кроме того, такое решение создает аффилированность, которая впоследствии может навредить в банкротстве.

Если контрагент предлагает заплатить, чтобы закрыть долг, то такие сделки долго не проживут, уверен Антонов. Когда вам хочет заплатить третье лицо, убедитесь, что эти деньги не пришли от должника никаким транзитом, ни по каким-либо другим основаниям. Кроме того, проверьте, не является ли третье лицо аффилированным с должником. Также важно последующее поведение третьего лица: замалчивается это лицо или участвует в деле о банкротстве. «Если замалчивается, то беда платежу».

«Но если вам кто-то предлагает деньги, то надо брать. А потом уже думать, как отбиться от оспаривания», – заключил юрист.