Больше спрос, шире практика
По данным КАД, в 2017 году зарегистрировано 72 583 дела о несостоятельности, в 2018 году - 89 505, на начало октября 2019 года – уже 101 707.
С 2012 по 2018 год число компаний, находящихся на той или иной стадии банкротства, выросло на 41,5%, с 25 855 до 36 596. Это чуть меньше 1% всех действующих юрлиц. Волну несостоятельности усиливает и сохраняющаяся нестабильность экономики, и ужесточение госрегулирования. По словам замруководителя Федеральной налоговой службы Константина Чекмышева, только около 10% банкротов действительно пострадали по объективным обстоятельствам. Основная масса компаний осознанно идёт к банкротству для списания долга.
Растёт число банкротств граждан, эта возможность существует в России уже четыре года. По данным Casebook, по состоянию на сентябрь 2019 года число заявлений от физлиц превысило число исков о несостоятельности компаний. Это поддерживается ростом ипотечного кредитования и низкой платёжеспособностью населения, причём основная волна банкротств, констатируют эксперты, ещё впереди: сегодня заявление подаёт примерно один из шести граждан, которые по закону должны обратиться в суд в связи с личным банкротством. Юридические фирмы расширяют соответствующую практику, в том числе за счёт резко возросшего спроса на несостоятельность граждан.
Ведущие юридические фирмы готовы предоставить широкий спектр юридических услуг в сфере банкротства физических и юридических лиц, включая кредитные организации и застройщиков, банкротства которых наиболее чувствительны с точки зрения социальной составляющей. «Сейчас нет ни одной практики, которая в своей деятельности не сталкивалась бы с вопросами банкротства. Практика повсеместного внедрения специалистов, занимающихся банкротными вопросами, во всех формах достигла своего апогея. Без таких специалистов уже не представляется возможным существование ни одной консалтинговой компании. Юристы из судебных практик всё больше и больше ходят на банкротные процессы, другие практики на постоянной основе привлекают коллег из практики банкротства», – описывает ситуацию Артём Кукин, партнёр . По его словам, каждое второе заключение по любому правовому вопросу включает в себя блок, посвящённый рискам банкротства. Практика будет расширяться пропорционально росту количества подобных дел и объёму долга банкротов, прогнозируют участники рынка.
В двадцатке число решений у компаний, лидирующих по этому показателю, колеблется от 27 (у компаний в конце списка лидеров) до 437 (у фирмы-лидера по числу решений по банкротным делам в 2018 году – компании Олевинский, Буюкян и партнеры). Число дел у участников первой пятёрки – от 227 до 437.
Тенденции в банкротстве
Основные тенденции в банкротных спорах сводятся к поиску баланса между защитой прав пострадавших кредиторов, должника и его контрагентов, констатирует Сергей Сорокин, партнёр . Один из ключевых трендов в судебной практике по несостоятельности – борьба с контролируемым банкротством. В 2017–2018 годах ВС рассмотрел много споров, в которых указал на то, что акционеры должника не могут участвовать на равных с кредиторами в распределении конкурсной массы, отмечает Иван Стасюк, старший юрист . «В настоящее время Верховный суд обсуждает проект обзора практики по вопросам включения в реестр аффилированных лиц. Однако по тексту имеющегося проекта можно сказать, что ВС ещё не определился с концепцией: следует ли отказывать только тем акционерам, которые финансировали должника в период неплатёжеспособности, накануне банкротства, либо субординация должна касаться всех кредиторов по корпоративным требованиям», – комментирует он текущую судебную практику.
В результате число дел, касающихся участия в реестре требований, стабильно велико. Мы посчитали, какие компании чаще всего принимают участие в делах, связанных с включением в реестр требований кредиторов и исключением из него.
Другая тенденция в корпоративных банкротствах – усложнение среднестатистической процедуры за счёт увеличения числа обособленных споров. Кредиторы и управляющие повально оспаривают сделки и привлекают к ответственности контролирующих лиц, что приводит к увеличению средней продолжительности процедуры, обращает внимание Артём Кукин. «Право.ru» подсчитало, какие компании лидируют по обособленным спорам в банкротстве.
Лидерство по «субсидиарке»
Споры о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности выходят на первое место в банкротных разбирательствах, констатируют эксперты. Закон о субсидиарной ответственности, появившийся в 2017 году, особенно ничего не поменял в материально-правовом смысле, но процессуальные правила изменились.
Рустем Мифтахутдинов, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права МГЮУ им. О. Е. Кутафина, отмечал, что суд в делах о субсидиарной ответственности должен оценивать, укладывается ли решение в обычные бизнес-процессы или нет. «Это сложно, суд не всегда готов погружаться в бизнес-решения, – сказал эксперт в ходе выступления на ПМЮФ в этом году. – Их должны защищать стороны». Это золотое дно для консультантов, заявил Мифтахутдинов. Он признался, что мотивом законодательных изменений стала низкая исполнимость решений о привлечении к субсидиарной ответственности. Сейчас уже другая статистика, нормы работают, сказал эксперт.
В числе плюсов субсидиарной ответственности – её превентивный эффект. Прежде чем использовать недобросовестную схему, приходится задуматься о последствиях.
Однако и здесь не обходится без сложностей. По словам Сергея Сорокина, партнёра , активное использование института субсидиарной ответственности не всегда сопровождается тщательным изучением фактуры и обстоятельств конкретного дела, что является большой проблемой. Есть и другие минусы. Так, хотя кредиторы активно используют механизм субсидиарной ответственности, шанс получить реальное исполнение невелик: на день привлечения к ответственности человек нередко уже банкротится, долги очень велики, а активов нет. 70% должников-юрлиц входят в процедуры банкротства уже без имущества, а кредиторы получают не более 4–5% задолженности. Фактическая исполнимость решений о «субсидиарке» – 5%, отмечал в ходе ПМЮФ заместитель начальника ФНС Константин Чекмышев. Тем не менее и это неплохой показатель, считали в ведомстве: это почти в 20 раз больше, чем было раньше.
Сергей Кислов, партнёр КА , отмечает и другую сторону дела: «Как бы ни менялись законодательство и правоприменительная практика, но на два главных вопроса ответов не прибавляется: как повысить ответственность бизнеса, то есть эффективность взыскания в банкротстве, а также как отделить лиц, контролирующих должника от жертв, то есть как привлекать к субсидиарной ответственности действительно контролирующих должника лиц».
Кроме того, всё чаще активные участники дел о несостоятельности инициируют параллельные уголовные разбирательства в отношении менеджмента должников, обращает внимание Артём Кукин, партнёр . «Нередко правоохранительные органы помогают кредиторам и управляющим получить доказательства подконтрольности компаний конечным бенефициарам, которые зачастую невозможно получить в арбитражном процессе», – говорит он.
В целом же практика привлечения к субсидиарной ответственности по новым правилам, действующим с 2017 года, продолжает нарабатываться, а число удовлетворённых заявлений растёт. «Опасения, связанные с тем, что суды станут привлекать всех подряд, скорее не оправдываются. Основанием в большинстве случаев являются очевидно недобросовестные действия по выводу активов, совершению невыгодных сделок с аффилированными лицами», – полагает Иван Стасюк.
2018 год стал рекордным по количеству привлечённых к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должников: суды удовлетворили 30% от всех поданных заявлений, а общий размер присуждённых кредиторам сумм составил 330 млрд руб. Это больше чем втрое превышает цифры 2017 года. В значительной степени этому способствовали подходы Верховного суда, который разрешил доказывать возможность «субсидиарки» с помощью косвенных доказательств фактического контроля должника.
Мы составили топ-20 компаний по участию в делах, связанных с субсидиарной ответственностью, которых становится всё больше в рамках каждого банкротства. Выделены лидеры по сумме по всем делам, параллельно указано число решений о субсидиарной ответственности в 2018 году.
Проблемы управляющих
Интересной тенденцией является защита прав лиц, участвующих в самой процедуре банкротства. Речь идёт об арбитражных управляющих, включая АСВ, которое по закону управляет банками-банкротами. «Практика свидетельствует о предоставлении достаточно широких прав арбитражным управляющим, осуществление которых в отдельных случаях возможно даже вразрез с решениями собрания кредиторов», – отмечает Сергей Сорокин.
К сожалению, судебная практика сложилась таким образом, что жалобы на арбитражного управляющего – это его собственная проблема и самостоятельные затраты, говорит о проблеме Кирилл Ноготков, директор РССОА. «Когда управляющий привлекает к ответственности контролирующих лиц или оспаривает сделки, самым действенным механизмом противостояния становятся именно жалобы на него со стороны акционеров или дружественных кредиторов. В итоге при попытках вернуть имущество или пополнить конкурсную массу в интересах всех кредиторов управляющий вынужден нести расходы на противодействие таким жалобам самостоятельно. Как следствие, у него исчезает мотивация к активным действиям», – описывает ситуацию Ноготков.
Государственные инициативы
Стремление систематизировать регулирование несостоятельности привело к принятию вереницы изменений в закон о банкротстве: только за последние шесть лет было принято 58 федеральных законов, вносящих в него коррективы. Банкротное законодательство продолжает оставаться в центре внимания законодателя. Актуальны законопроекты, связанные с реформой реабилитационных процедур. Сегодня банкротства чаще всего приводят к ликвидации компании. Позитив опрошенные «Право.ru» эксперты видят в предбанкротных процедурах банков: так, в этом году Банк «Открытие» вышел из процедуры санации, что говорит об эффективности принимаемых ЦБ мер, считает Сергей Сорокин.
Но в целом ситуация оставляет желать лучшего: доля вводимых судами реабилитационных процедур составляет только 1,2%, а успеха удаётся добиться только в 0,2% случаев. Лишь каждое 500-е банкротство заканчивается оздоровлением предприятия. «Главной инициативой, которая «подвисла» в нормотворческом органе, стал законопроект о введении процедуры «реструктуризации». Несмотря на то что остаётся много вопросов к тому, как именно он повысил бы эффективность сбора средств кредиторами, необходимо отметить, что он стал бы интересным механизмом решения бизнес-задач для добросовестных участников рынка», – замечает Кислов.
«Финансовое оздоровление и внешнее управление – это малоэффективные процедуры, они встречаются редко и чаще всего заканчиваются всё тем же конкурсным производством», – замечает Иван Стасюк. Но и новый проект не предполагает глобальных изменений, считает он.
В России действует абсолютный приоритет воли кредиторов по выбору процедуры банкротства – реабилитационная или ликвидационная. Реабилитационные процедуры могли бы «ожить», если бы была возможность выбора процедуры, решения некоторых ключевых вопросов вопреки воле кредиторов, если такое решение будет способствовать восстановлению платёжеспособности.
Внимание законодателя заметно сфокусировано на разгрузке судебной системы, внедрении механизмов по ускорению банкротных процедур и на расширении перечня обязанностей управляющего. Одна из заметных законодательных инициатив по этому направлению – законопроект Верховного суда, предполагающий введение процедуры по включению требований кредиторов в реестр не судом, а самим управляющим, отмечает Артём Кукин: «Представляется, что распространение такого механизма упростит процесс попадания в реестр бесспорных задолженностей и освободит судью от рутинной работы».
Ещё одно направление деятельности госслужб в вопросах несостоятельности – попытки добиться приоритета для удовлетворения требований налоговой службы. Госдума приняла поправки в Налоговый кодекс, которые предполагают, что имущество должника, арестованное налоговым органом в связи с задолженностью по уплате налогов, приобретает статус заложенного имущества. «Это значит, что в процедуре банкротства налоговая служба сможет рассчитывать на 80% от суммы реализации арестованного имущества», – говорит Стасюк.
Изменения ожидают и нормы о банкротстве физлиц. Так, Минэкономразвития предлагает процедуру банкротства физических лиц, не имеющих имущества для выплат по долгам, проводить во внесудебном порядке. Сегодня на разных стадиях обсуждения находятся два законопроекта по этому поводу.
Судебная практика
В ситуации, когда изобилие законодательных актов не способствует стабильности регулирования, на помощь банкротному институту приходит судебная практика. Наработки судов создают мощную основу для создания контура российского банкротства и формирования основных тенденций его развития. Главное направление – прокредиторское. Основное позитивное изменение в банкротной практике – развитие института субординации требований кредиторов. Именно судебная оценка существа обязательств кредиторов может стать объективным и адекватным ответом на действия должников по созданию «искусственной» задолженности в реестре кредиторов и попытки через неё контролировать ход собственного банкротства, отмечает Максим Стрижак, управляющий партнёр НЮГ . «Это направление является наиболее перспективным и требует обязательного закрепления в законодательстве о банкротстве. Основной проблемой при этом будет чёткая «настройка» и определение критериев для выявления злоупотреблений должника и субординации требований кредиторов, чтобы эти критерии не были сформулированы с «избытком» и чтобы под них не попадали требования кредиторов, которые не связаны со злоупотреблениями должника», – отметил Стрижак.
Можно выделить целый ряд более частных тенденций, отмечает Анастасия Шамшина, юрист . Одна из них – игра с повышенным и пониженным стандартом доказывания. Так, в делах о банкротстве к заявляющим требования кредиторам предъявляется повышенный стандарт доказывания. Но предъявление высокого стандарта доказывания к конкурирующим кредиторам считается недопустимым, потому что это влечёт их неравенство, поскольку возможности доказать необоснованность требования заявляющегося кредитора у них ограничены, рассказывает Шамшина. Если стороны аффилированные, то к требованию истца должен быть применён еще более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве. Такой истец должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга.
Другой тренд – переквалификация внутрикорпоративных займов. Верховный суд борется с требованиями аффилированных лиц, прежде всего акционеров корпораций, стремящихся составить конкуренцию независимым кредиторам. Они пытаются встать в реестр на основании заёмного требования через его переквалификацию в корпоративное.
Ещё одно направление развития практики – расширение понятия «контролирующее должника лицо» для целей привлечения к субсидиарной ответственности. Понятие «контролирующее должника лицо» стало включать в себя всех, кто имел фактическую возможность определять действия должника. На деле суды теперь зачастую содержательно заменяют виновное поведение бизнес-риском.
Основные тренды на банкротном рынке в настоящий момент задают системные кредиторы – банки и ИФНС. Главным лейтмотивом всех изменений является борьба со злоупотреблениями должников, направленная на защиту интересов кредиторов и повышение издержек для должников, эти злоупотребления совершающих. Все последние изменения законодательства о банкротстве и правоприменительной практики, такие как субординация требований аффилированных кредиторов, повышенный стандарт доказывания в банкротстве, запрет на предоставления СРО для должника и аффилированного кредитора при подаче заявления о собственном банкротстве, ужесточение субсидиарной ответственности, ясно дают понять, что этот «прокредиторский» тренд является устойчивым и курс на усиление позиций кредиторов в банкротных процессах будет продолжен.
Также суды склонны устанавливать прямую ответственность контролирующих должника лиц без банкротства, подавая прямые иски к бенефициарам бизнеса в обход правил о субсидиарной ответственности. «Прибегнув к такому механизму, кредиторы имеют возможность получить деньги в обход конкурсной массы, что подрывает ключевой принцип банкротства – равенство всех кредиторов», – считает Шамшина.
Другое направление практики, которое чётко сформулировал Верховный суд, – это борьба с так называемым банкротным туризмом – недобросовестным поведением банкрота-гражданина по смене регистрационного учёта в период инициирования дела о несостоятельности. Если заинтересованное лицо привело убедительные доводы и представило доказательства, заставившие суд усомниться в данных о регистрации должника, то последний должен подтвердить, что смена регистрации произошла по объективным причинам и связана с реальным переездом.
Лидеры банкротного рынка
Проанализировав число решений по банкротным делам у юридических компаний, суммы споров, число завершённых дел и другие показатели, «Право.ru» составило рейтинг компаний, наиболее активно и успешно участвующих в банкротных спорах. Лидеры были разделены на четыре группы.
Исследование проведено на основе анкет, присланных в редакцию «Право.ru» по запросу к этому исследованию. Мы проанализировали 3189 финальных решений российских арбитражных судов, которые были приняты за период с 1 января по 31 декабря 2018 года в рамках банкротных дел. Не учитывались иски о взыскании судебных расходов, процессы по оспариванию отказа в пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам и т. д.
При расчёте таблиц и распределении компаний по группам (внутри каждой группы компании расположены в алфавитном порядке) учитывалась совокупность таких параметров, как:
• общая сумма. Она посчитана суммированием всех заявленных требований (без учёта исхода дела и вне зависимости от того, какая сумма была взыскана в результате разрешения спора), кроме того, сумма дела учитывалась один раз вне зависимости от того, сколько решений было принято по нему в 2018 году, в случае участия в одном деле двух и более юркомпаний сумма иска пропорционально не делилась;
• количество дел в производстве у компаний в 2018 году;
• количество решений финальных инстанций в судах за 2018 год;
• средняя сумма одного дела.