Победа в суде: советы юристов-литигаторов

Тенденции: вмешательство пандемии

«За 2020 год судьи превратились в школьников, которые в период самоизоляции очень сильно расслабились и забыли то, что они знали до этого», – поделился впечатлениями Артур Зурабян, партнер ART DE LEX. Так, по наблюдениям эксперта, сейчас для судей биномом Ньютона стало слово «субординация». Он ожидает, что одной из основных тенденций 2021 года будет именно определение границ субординации требований в банкротстве. Обзор ВС, который определил «правила игры», появился еще в январе 2020 года, но следом за ним в России появился коронавирус, и судьи не научились применять его. Зурабян ожидает, что в этом году практика по подобным спорам продолжит формироваться. 

Сергей Ковалев, управляющий партнер Ковалев, Тугуши и партнеры , заявил: «Последние несколько месяцев я вижу большое количество корпоративных конфликтов. Некоторые из них тлели, но в период пандемии, наверное, появилась возможность укрепить свое положение и отжать дело у конкурентов». Сейчас, по словам эксперта, все пытаются получить контроль и заработать денег. Ковалев считает, что таких разбирательств будет больше. «Но, возможно, те споры, которые появятся в процессе, не всегда будут корпоративными. Часто ходить в суды по подобным основаниям нет смысла. Сейчас используются другие инструменты – долги, банкротства, уголовка», – предостерег он.

Максим Кульков, управляющий партнер, «Кульков, Колотилов и партнеры», говорил о пандемии как о самостоятельной причине для судебных споров. Процессов до сих пор немного, подчеркнул юрист, и поделился своими наблюдениями по вопросу о том, как проще всего отбиться от требований контрагентов. Легче это сделать с помощью ст. 401 Гражданского кодекса о форс-мажоре. Еще одна подходящая статья – 451 ГК, но она «исторически применяется крайне редко», подчеркнул Кульков. Опция номер три – статья 417 о прекращении обязательств из-за запретов госорганов. Она даже не предусматривает судебного порядка, но сторону из добросовестности лучше уведомить о прекращении обязательства.

А Евгений Крюков, старший юрист «Лемчик, Крупский и Партнеры», высказался по еще одному «пандемическому» тренду – онлайн-правосудию. Сейчас опция участия в заседаниях по видеоконференцсвязи есть почти в каждом арбитражном суде – это хорошие новости. Но есть и проблемы – прерывания связи и технические неполадки. «Мы сталкивались с ситуацией, когда сторона покидает заседание прямо в ходе процесса. Суд не может понять, по чьей причине это происходит и у кого возникли неполадки. Возникает вопрос: злоупотребление это или нет», – рассказал эксперт.

Участвуя в заседании онлайн, у юриста нет возможности предоставлять какие-то документы и проверять их подлинность. К тому же дистанционка не предусматривает возможности допроса свидетеля по делу. «Само использование онлайна подталкивает стороны к своевременному и добросовестному раскрытию доказательств», – уверен Крюков. Кроме того, онлайн сейчас не предполагает никакой гласности, распространяется только на стороны процесса.

Но есть и преимущества: юристы экономят деньги и время на поездке в суд. Кроме того, есть возможность подключить к заседанию заочно еще одного сотрудника или человека с техническим образованием. Это позволяет преодолеть «пандемийное» требование судов о том, что от одной стороны может участвовать только один представитель. «Обязательно подавайте ходатайство о проведении онлайн-заседания заранее», – советует Крюков. И лучше позвонить помощнику судьи для подтверждения того, что суд будет проведен именно по видеоконференцсвязи. 

Как победить в суде: секреты судебных юристов

Участники «Форума литигаторов» не могли не поделиться своими лайфхаками, которые помогают одержать победу в суде. «Кто хочет хорошо вести процесс, тот должен руководствоваться стандартами. А кто хочет вести его превосходно – должен руководствоваться чутьем, видеть цель и не замечать препятствий», – сказал модератор сессии Сергей Ковалев.

Вера Рихтерман, партнер судебно-арбитражной практики АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», поставила важный вопрос: «В чем может выражаться позитивный результат судебного процесса?» По словам юриста, в различных ситуациях успех может выражаться не только в победе в суде, но и в отложении негативного результата, снижении размера денежных требований или создании нужного прецедента. Сама по себе победа в суде может не привести к защите интересов клиента, если вы не сможете обеспечить исполнение решения.

«Хороший юрист отличается от обычного тем, что он может не только опираться на уже сформировавшуюся судебную практику, но и предугадывать будущие тренды, учитывая их при оценке перспектив судебного процесса», – считает Рихтерман. Юрист в своем выступлении затронула порядок работы с клиентом при оценке вероятности успеха: «Если клиент просит нас оценить вероятность положительного для него исхода дела, в том числе дать прогноз в процентах, то мы всегда даем максимально широкую картину со всеми потенциальными рисками, которые могут оказать влияние на результат с учетом как объективных, так и субъективных факторов».

Яна Чернобель, руководитель судебных проектов АБ «Павел Хлюстов и партнеры», рассказала о проблемах ведения споров с преюдицией. «Источник всех проблем – само понятие преюдициального факта», – заявила эксперт. Ведь это понятие должным образом не раскрыто ни со стороны законодателей, ни со стороны правоприменителей. Вопрос о том, какое обстоятельство является преюдициальным, совсем неоднозначный, подчеркнула Чернобель. Даже Верховный суд не имеет однозначной позиции на эту тему, например, в марте 2016 года экономколлегия высказала две противоречащих друг другу позиции по вопросам преюдиции.

Иногда преюдиция бывает навязанной – сторона начинает искусственный спор и вовлекает в процесс, например, третьих лиц, где устанавливаются обстоятельства, которые вашему клиенту не нужны. А потом этот судебный акт кладется в основу нового спора. Выделяет эксперт и случайную преюдицию – когда не исследованные на самом деле обстоятельства находят отражение в судебном акте в качестве попутно сказанного судом. «Иногда в судебные акты попадают обстоятельства, которые не исследовались в процессе. Например, из отзыва оппонентов», – объяснила Чернобель. Простой способ отбиться от такой преюдиции – привлечь к участию в споре третье лицо, если есть такая возможность, чтобы субъектный состав двух смежных споров не совпадал.

Эксперт рассказала, что если коллизия судебных актов уже возникла, то существует правило «банкротного приоритета»: если два судебных акта будут противоречить друг другу, суд должен исходить из судебного акта, принятого в рамках дела о банкротстве. Такие споры предусматривают более высокие стандарты доказывания, объяснила Чернобель. Есть и правило «третьей проверки» – если два акта противоречат друг другу, преюдиция нивелируется, и ни один из них не имеет заранее установленной силы. Но это происходит только в том случае, если есть «подлинная конкуренция» судебных актов. Если же в одном из них вопрос упомянут «вскользь», то суд должен использовать тот, в котором вопрос исследован детальнее.

Ирина Зайцева, начальник управления претензионно-исковой работы X5 Retail Group, поясняла, как правильно выступать в суде. «При выборе роли, которую ты займешь в процессе, нужно для начала выбрать роль победителя. Если я хочу победить, правда должна быть на моей стороне. Если у меня есть уверенность в собственной правоте – по сути, я и есть победитель. Эту роль нужно занять, и, по моему ощущению, в действительно выигрышных процессах юристы не всегда помнят об этом», – поделилась мнением Зайцева.

Зайцева посоветовала рассказывать суду историю, а не просто набор фактов: «Когда стороны начинают углубляться в детали, не посвятив судью в то, что на самом деле произошло, судья не понимает, как разобраться в этом хаосе». История должна быть логичной и опираться на два-три главных тезиса, а еще хороший юрист-литигатор должен доводить историю до единственного верного вывода – о том, почему его доверитель прав в конкретном споре.

Деньги: расходы, гонорары и судебное финансирование

Чтобы качественно оказывать услуги, нам нужно хорошо зарабатывать, заявила модератор третьего блока обсуждения Татьяна Каменская («Каменская & партнёры») – он был посвящен именно денежным вопросам.

Рустам Курмаев, управляющий партнер Рустам Курмаев и партнеры, говорил о модном инструменте судебного финансирования. «Сейчас это одно из ключевых направлений в работе нашей юридической фирмы», – поделился юрист. Самый важный вопрос, на который нужно ответить при желании профинансировать процесс, – реально ли взыскание. Юристов интересуют «большие жирные коты», то есть компании, с которых деньги можно взыскать по исполнительному листу. Но взыскать можно не только деньги, но и имущество. При этом Курмаев предпочитает коммерческую недвижимость и никогда не связывается с жильем и автомобилями. «Когда речь идет о жилье, ты завязываешься на судах общей юрисдикции и их непредсказуемости. Они защищают прежде всего интересы простых граждан», – подчеркнул он.

Эксперт выделил три ключевых риска, связанных с судебным финансированием: личность оппонента, его административный ресурс и возможные репутационные издержки. «Ты однозначно должен быть готов, что тебе придется финансировать историю от года до трех. А в банкротстве – пять-десять лет. Занимайтесь судебным финансированием на свободные ресурсы», – посоветовал Курмаев. Это «достаточно венчурный» бизнес, поэтому на один рубль финансирования юрист предпочитает получать три рубля дохода.

А Евгения Червец, управляющий партнер московского офиса КА Регионсервис, обсудила с участниками конференции критерии выбора между внутренним юристом и внешним консультантом. Первый и самый главный критерий – мотивация и квалификация инхауса.

«Юристы меняются. Нет сложных кейсов – юристы сидят в статике, занимаются текущей работой, и ничего не случается. И в таких командах юристы часто не готовы к войне. Юристы, которые годами сопровождали обычную хозяйственную деятельность, возможно, не будут эффективны в переговорах с опытной командой судебников. Иногда спор является прямым или косвенным результатом работы юриста или целого департамента, и они часто пытаются скрыть свою недоработку». Важен и вопрос оплаты: там, где консультанты будут «рвать зубами» за оплачиваемый проект, внутренний юрист может оказаться не готов «вкалывать» на проекте по 18 часов в день – это зависит от того, как настроена система денежной мотивации в компании.

Еще один повод привлечь консультанта – нехватка рабочих рук юристов в компании. Червец считает, что не нужно держать в компании крупный департамент юристов «чтобы были» – легче по необходимости обратиться за помощью извне. Авторитет внешнего консультанта тоже важен, и у разных юристов есть разные навыки выступления и репутация в сообществе. «Сейчас есть юристы-звезды, и судьи тоже люди, они тоже знают этих специалистов, и это создает определенный эмоциональный фон», – объяснила Червец.

Юрий Воробьев, партнер Пепеляев Групп, объяснил, как подсчитать расходы на судебный процесс. «На мой взгляд, вопрос должен возникать не когда спор уже возник, а еще на этапе заключения договора», – уверен эксперт. Именно в этот момент можно заложить те основы, которые повлияют на рассмотрение потенциального спора вокруг соглашения. И если понимать, какие издержки придется понести для победы в суде, возможно, будет смысл и вовсе отказаться от спора в суде. 

Оценивать стоит не только очевидные расходы на работу юристов, но и деньги, которые пойдут на сбор и обеспечение доказательств. Досудебная экспертиза может стоить дорого, а еще она может быть не одна. «Это те расходы, которые могут существенно превышать оплату труда адвокатов и юристов», – считает Воробьев.

Больше об экспертизах рассказал Илья Жарский, управляющий партнер экспертной группы Veta. «Часто представители сторон считают, что судебная экспертиза – это ключевое доказательство. И все, что происходит до нее, не так важно», – отметил он. Поэтому стороны часто не прибегают к помощи досудебных заключений эксперта. Жарский считает, что досудебная экспертиза пригодится в случаях, когда понятно, что судебная экспертиза назначаться не будет.

Обсудили и гонорары успеха. «Без этого инструмента просто невозможно обойтись, потому что зачастую доверители не имеют денег на оплату квалифицированного юриста», – отметил заведующий бюро адвокатов «Де-юре» Никита Филиппов. В России практика прошла путь от почти полного запрета гонорара успеха в конце 90-х до его фактической легализации сегодня.

Но до сих пор осталось множество неурегулированных вопросов. Это как минимум предел размера гонорара успеха и действующее ограничение использования института только в уголовных и административных делах. Все дело в том, что сейчас законодательно гонорар успеха положен только адвокатам и не распространяется на «обычных» юристов.

Анна Акифьева, старший консультант ЮК «Каменская & партнеры», в своем выступлении затронула практический аспект взыскания судебных расходов. На примере одного из клиентов она рассказала о трудностях взыскания судебных расходов в уголовном деле.

Медиация: альтернативный путь к успеху

Процедура медиации не столь популярна в том числе и в российском правосознании, считает Светлана Гузь, управляющий партнер бюро юридических стратегий LEGAL to BUSINESS. По мнению юриста, большинство граждан и юридических лиц считает, что единственной защитой является «бумажка», выданная госорганом, то есть судом.

Но есть и позитивные тенденции. Например, на медиацию начали соглашаться госорганы. Так, в Санкт-Петербурге в конце 2020 года МИФНС сообщила о заключении медиативного соглашения с налогоплательщиком. В таком соглашении налоговики могут, например, отказаться от части санкций, но точно не освободят от уплаты налогов за определенные периоды.

Мария Любимова, руководитель практики международного арбитража КА «Регионсервис», согласилась с Гузь в том, что именно проблема исполнимости медиативных соглашений является главным препятствием для их заключения в России. Но эксперт заметила, что для исполнения таких соглашений есть несколько инструментов. Например, их может удостоверить суд, и тогда они приобретут статус обязательного к исполнению мирового соглашения. 

Еще одна опция – удостоверить медиативное соглашение у нотариуса. Тогда оно получит юридическую силу исполнительного листа. Но с этим есть проблема: по словам Любимовой, на момент середины 2020 года нотариусы удостоверили всего четыре таких соглашения. За все время. Все дело в том, что медиативные соглашения обычно сложные, комплексные, а нотариусы «очень консервативные», и им сложно воспринимать креативные подходы юристов и медиаторов. Кроме того, нотариус никогда не станет удостоверять некоторые из условий, которые стороны часто включают в свои договоренности, например, о необжаловании судебных решений в вышестоящих инстанциях.

Тимофей Носов, сертифицированный медиатор Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR), и Сергей Кислов, партнер КА «Ковалев, Тугуши и партнеры», обсудили выбор между медиацией и полноценным судебным спором. По мнению Кислова, одна из главных проблем медиации в России – вопрос конфиденциальности. Многие представители заключают с клиентами соглашения о неразглашении информации (NDA). Поэтому юристам сложно раскрыть все карты в досудебной процедуре, иначе в суде их будет ждать разгром, подчеркнул юрист. «Риск процесса и расходов на процесс гораздо выше. Все равно придется раскрывать все карты в суде первой инстанции, но выгода от того, что вы договоритесь, очень велика», – заявил Носов.

Кислов высказал мнение, что консультанты и медиаторы не работают на одном рынке. «Консалтеры появляются на высокой степени развития конфликта. Я считаю, что в этот момент мы можем быть эффективнее. Медиатор должен приходить еще раньше», – заявил эксперт.