Пленум, прецеденты и безграничные картели: антимонопольные проблемы

Конференция началась с Public talk, на котором обсуждались вопросы достоинства и сложности прямого ценового регулирования, проблемы госрегулирования цен и баланса интересов продавцов и покупателей. В обсуждении приняли участие Андрей Цыганов, замруководителя ФАС России, а также ряд научных деятелей.

Спор международной важности

Анастасия Тараданкина, партнер Delcredere, рассказала о «деле Booking.com». Платформа запрещала отелям устанавливать на других сайтах и агрегаторах цены выше, чем были бы указаны в самом агрегаторе. Агрегатор получает комиссию от отелей за каждое бронирование, поэтому ему невыгодно, если турист просто посмотрит цены на «Букинге», а потом забронирует номер на сайте самого отеля.

ФАС пришла к выводу, что такое поведение нарушает антиконкурентное законодательство. Антимонопольщики указали, что российский гостиничный бизнес попал в зависимость от агрегатора, и потребовал исключить из договоров с гостиницами условия о ценовом паритете как в отношении цен на гостиничные услуги, так и в отношении условий, на которых эти услуги предоставляются.

В декабре 2020 года были опубликованы проекты регламентов, посвященные регулированию цифровых рынков в Европейском союзе. Если бы такой документ уже существовал в России, ФАС нужно было бы выяснить, относится ли Booking к базовым платформенным сервисам, отметил Илья Ищук, партнер КИАП. Это онлайн-посредник, поэтому он попадает под этот критерий. Дальше следовало бы установить годовой оборот компании, выяснить количество ежемесячных пользователей.

В таком случае компании императивно запретили бы условия о «паритете» цен. «Подобный подход Европейской комиссии чрезвычайно облегчил бы процесс доказывания для ФАС», – отметил эксперт. Ищук считает, что эти нормы нужно учитывать и знать, чтобы «не попасть в неудобную ситуацию». Сейчас это регулирование только обсуждается, после чего его уже смогут принять.

ФАС против Google

Антимонопольная служба внимательно следит за правилами доступа на крупнейшие платформы, рассказала Елена Заева, начальник Управления регулирования связи и информационных технологий ФАС. «Мы увидели, что большинство платформ устанавливает условия, допускающие неограниченное усмотрение, которые не позволяют участникам рынка и пользователям прогнозировать свои действия», – подчеркнула она. Часто крупные игроки, вроде Google, устанавливают весьма жесткие условия в соглашении.

И в последнее время эти риски начали реализовываться. Поэтому недавно ФАС возбудила дело в отношении Google – владельца видеохостинга YouTube. Компанию обвинили в том, что правила, связанные с блокировками аккаунтов, являются «непрозрачными, необъективными и непредсказуемыми».

Сейчас единственный выход – это либо согласиться с навязанными условиями, либо не пользоваться сервисом вообще, заявил Сергей Казарян, руководитель группы антимонопольного регулирования ART DE LEX. Он высказал мнение, что это дело позволит выработать новые подходы к формированию прозрачных и четких условий взаимодействия владельцев и пользователей платформ. «Под прозрачными условиями я понимаю некий конкретный порядок, в котором будут прописаны нарушения, ведущие к блокировке. Эти требования должны быть основаны на национальном законодательстве», – уверен эксперт.

Казарян уверен, что должен появиться и внесудебный способ защиты прав. У Google есть внутренняя апелляция, но она никак не регламентирована – не установлены сроки, нет никакой состязательности. Четкий механизм внутренней апелляции должен быть, чтобы не доводить до антимонопольных разбирательств, считает юрист.

Антимонопольный Пленум: баланс и определенность

Артем Молчанов, начальник правового управления ФАС, заявил: в ведомстве благодарны Верховном суду за то, что постановление Пленума было принято именно в такой редакции. Практика правоприменения по ярким антимонопольным делам последних лет требовала обобщения. Он отметил «взвешенную и сбалансированную» позицию ВС при подготовке документа. Антимонопольное регулирование изначально имеет цель установить баланс между интересами участников рынка, потребителей и государства. Этот баланс должен быть найден, и Пленум дал соответствующие ориентиры, отметил Молчанов.

Разъяснения Пленума относительно торгов были не очень объемными, но ответили на многие важные вопросы, отметил Максим Музыка, адвокат КА «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры». Теперь факт исполнения договора не препятствует признанию соглашения недействительным. Долго формировалась непоследовательная практика, и многие суды не хотели признавать исполняющиеся договоры недействительными. ВС поставил точку в этом споре и разрешил оспаривать такие сделки. При этом Пленум никак не высказался о возможности реституции – Музыка выразил надежду, что суды самостоятельно справятся с формированием единообразной практики по этому вопросу.

Также ВС разъяснил, что ст. 17 Закона о защите конкуренции не применяется к торгам, необязательным с точки зрения законодательства.

Советник Dentons Радмила Никитина отметила стремление Пленума к установлению баланса публичных и частных интересов. Интересы доминирующих субъектов должны учитываться при контрольных мероприятиях, необходимо помнить об их интересе получения прибыли. «Это помогает сменить обвинительный уклон и посмотреть на них как на обычных хозяйствующих субъектов, у которых просто есть дополнительные обязанности по отношению к рынку», – уверена эксперт.

Конкуренция: тролли и закупки

Антимонопольщики всегда обращают внимание на умысел того, кто допустил недобросовестную конкуренцию, рассказала она. «Мы пытаемся сделать максимально прозрачным и понятным, что разрешено, а что недопустимо на рынке», – заявила Склярова. В прошлом году стала распространенной практика паразитирования – использования сложившейся известной марки или упаковки товара, на которой пытается «выехать» новая компания. Ведь потребитель не затрудняет себя подробным разглядыванием упаковки, а берет то, к чему привык.

О том, как бороться с «патентными троллями» законными способами, рассказал управляющий партнер Patentus Дмитрий Марканов. Они обычно регистрируют собственные товарные знаки, но иногда прибегают к новой интересной стратегии: покупают интеллектуальную собственность у «взрослых» брендов. Эти товарные знаки формально используются, например, на вывеске магазина в далекой деревне. Помогут как раз иски о недобросовестной конкуренции. А к ФАС можно обратиться, чтобы та провела «бесплатную» судебную экспертизу и собрала доказательную базу. Правда, такой способ дольше – ведь решение антимонопольного органа можно еще оспорить в суде.

Модератор сессии, управляющий партнер ЮК Каменская и партнеры Татьяна Каменская поинтересовалась, не собирается ли ФАС ускорить рассмотрение дел о такой недобросовестной конкуренции. Склярова заявила, что увеличить темпы рассмотрения дел получится только в ущерб качеству.

Единственный поставщик – это неконкурентная процедура, которая позволяет заказчику ускорить исполнение договора, получить желаемое раньше и проще. Но это не значит, что ФАС не может контролировать конкуренцию при такой процедуре. Как рассказала Оксана Павлухина, глава практики антимонопольного регулирования ART DE LEX, антимонопольщики оценивают правомерность действий заказчика по заключению договора с единственным поставщиком, но в тоже время могут признать указанное действие как ограничение конкуренции, если выяснят, что на рынке есть несколько поставщиков сходных товаров, работ или услуг.

Об оспаривании торгов в споре АО «Метрогипротранс» против ОАО «Ленметрогипротранс» рассказала Оксана Чистякова, ведущий юрист КА «Аронов и Партнеры». Цена заявки на проектирование ветки метро в Санкт-Петербурге составляла почти 1 млрд руб., но заявку «Метрогипротранса» признали несоответствующей условиям торгов. АО смогло обжаловать решение в УФАС, после чего обе заявки признали несоответствующими, а затем срок предоставления заявок продлили. Повторную заявку подало только «Метрогипротранс», которое в итоге добилось заключения госконтракта с заказчиком.

В этом разбирательстве «Ленметрогипротранс» подал иск, в котором потребовал заключить контракт именно с ним – ведь первоначально его заявку признали соответствующей. Но суды решили, что общество могло повторно пойти на торги и в случае отказа оспорить результаты тендера в антимонопольном органе.

Национальные и трансграничные картели

В 2020 году суд Евразийского экономического союза рассмотрел важное антимонопольное дело. Оно касалось услуг по калибровке ультразвуковых датчиков аппарата Фиброскан. Казахстанская компания «Scuderia» обратилась в компанию «Дельрус», но получила отказ и предложение обратиться в казахстанскую компанию «Дельрус РК», где такая услуга обходится в 2,5 раза дороже.

Подробнее о выводах суда по этому делу рассказал Артем Анпилогов, консультант ЮК «Каменская и партнеры». Так, суд ЕАЭС указал, что для установления трансграничности рынка достаточно наличия потенциальной возможности трансграничного оказания услуг. Сам рынок является трансграничным, даже если российская компания никогда до этого не оказывала услуги компаниям из других стран-членов ЕАЭС. А наличие административных барьеров в одном из государств, членов ЕАЭС, не препятствует отнесению рынка к трансграничному – нужно обращать внимание только на потенциальную возможность поставки с территории одного государства на территорию другого.

Но судьи разошлись во мнениях. Двое судей, например, высказали особое мнение, что условием трансграничности рынка является факт поставки услуг, а не его возможность. 

Руководитель антимонопольной практики Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP Николай Вознесенский, который представлял компанию «Дельрус» в суде, заявил: каждый из присутствующих на конференции может сделать любой рынок трансграничным. Для этого нужно всего лишь направить запрос на покупку товара из страны, члена ЕАЭС. В таком случае будет соблюден критерий, по которому рынок признается трансграничным, если покупатель считает «целесообразным» покупку на территории союзного государства.

Анна Заболотных, юрист Antitrust, рассказала о подходах ЕЭК к вертикальным ограничениям. А Геннадий Есаков, советник АБ «ЗКС», затронул тему административной и уголовной ответственности при заключении антиконкурентных соглашений. Уже два года обсуждается часть «пятого антимонопольного пакета» в виде усиления уголовной ответственности за картельные соглашения. Эксперт считает, что этот законопроект, скорее всего, принят не будет. Но проблемы есть и сейчас, и главная из них — низкий, а точнее нулевой, процент оправдательных приговоров.