Антимонопольное право в период санкций: вызовы и перспективы
Среди вызовов, с которыми столкнулась российская экономика, вопрос формирования цен на санкционные товары, отметил Артур Зурабян, партнер ART DE LEX Важно определить справедливую стоимость на дефицитную продукцию с точки зрения конкурентных правил.
Перераспределение долей на товарных рынках — это положительная тенденция с точки зрения конкуренции, отметила Ирина Акимова, председатель Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, доцент базовой кафедры ФАС Финансового университета при правительстве, партнер, руководитель антимонопольной практики BGP Litigation Эксперт выделила меры, которые принимает антимонопольный орган для снижения административной нагрузки на бизнес. Например, ФАС:
снизила количество запросов хозяйствующим субъектам;стала выдавать больше предупреждений должностным лицам;ввела мораторий на плановые проверки и существенно ограничила число внеплановых проверок;обсуждает повышение стоимостного порога сделок, которые предварительно надо согласовывать с ФАС. Ранее надо было согласовывать сделки, если стоимость активов, объектов экономической концентрации, превышала 400 млн руб. Сейчас этот порог повысили до 800 млн руб. И одновременно есть инициатива поднять его до 2 млрд руб.В проекте «Доклада об оценке состояния конкуренции» государство уже сформулировало основные направления антимонопольного регулирования на 2022 год, отметила Мария Кобаненко, партнер АБ ЕПАМ Государство признает высокую значимость конкуренции, отметила юрист. По ее мнению, власти, столкнувшись с новыми вызовами, осмысливают роль государственного участия в экономической модели, которая сейчас формируется.
Говоря о том, как бизнес будет оценивать влияние регулятора на конкуренцию, следует выделить два вопроса. Первый — как регулятор обеспечит равный доступ участников рынка к масштабным мерам поддержки со стороны государства. И второй — какую позицию он займет в вопросе о доле государственного сектора в экономике.
IP и антимонопольное регулирование
Антимонопольное законодательство регулирует и некоторые аспекты интеллектуальной собственности. Одной из недавних государственных мер в этой сфере стала частичная легализация параллельного импорта в России. Дмитрий Марканов, управляющий партнер Patentus, отмечает, что сейчас особенно актуален вопрос контроля товаров на таможне. По словам эксперта, таможенные органы опасаются остановить параллельный импорт. Еще один важный момент — гарантийное обслуживание. Сейчас за это отвечает производитель. Но, если товар ввезут с помощью параллельного импорта, правообладатель за границей за это не в ответе. Формально предоставлять гарантийное обслуживание должен продавец по российскому закону «О защите прав потребителей». Но при этом не факт, что он действительно готов это делать. В таком случае может пострадать потребитель, отметил Марканов.
О границах цифровых рынков говорил Сергей Казарян, руководитель группы практики антимонопольного регулирования ART DE LEX Он отметил, что зачастую возникают сложности с определением объекта исследования — о каком товаре, какой услуге и потребительской ценности идет речь. Еще эксперт отметил, что сейчас в большей степени продают не физический товар, а пользовательский опыт. То есть товар в таком случае — это набор ощущений, воспоминаний, ассоциаций.
Когда мы доходим до анализа рынка в цифровой сфере, нужно подходить философски. Важно не сужать определение границ до каких-то технических моментов, а нужно узнавать, какой пользовательский опыт хотят получить потребители.
Евгений Большаков, партнер АБ ЕПАМ, заметил, что сейчас сложно анализировать рынки, потому что доминирующие участники на следующий день могут с него исчезнуть. Возникает вопрос, надо ли усилить регулирование или же следует сделать его более мягким. По мнению эксперта, однозначного ответа здесь нет. Большаков обратил внимание, что к поиску решений важно подходить с учетом принципа добросовестной конкуренции.
Среди вопросов виртуального антимонопольного регулирования Артем Анпилогов, консультант Каменская&партнеры, выделил контроль ФАС за работой агрегаторов, которые оказывают различные услуги. Например, Head Hunter, Booking и другие. Говоря о специфике контроля агрегаторов, эксперт обратил внимание на проблематику определения продуктовых границ товарных рынков в связи с ярко выраженными сетевыми эффектами, благодаря которым услуги агрегаторов являются в своем роде уникальными.
Помимо привычного пути оспаривания актов территориальных антимонопольных органов в судах, у сторон есть возможность обжаловать его в коллегиальном органе ФАС. Доклад на эту тему прочитал Максим Музыка, адвокат MZS&Partners Эксперт обратил внимание, что антимонопольный регулятор может вмешаться в спор, когда нижестоящая инстанция нарушила единообразие в применении конкурентного законодательства (ч. 11 ст. 23 закона «О защите конкуренции»). По мнению юриста, чтобы понять, с чем обращаться в ФАС, необходимо определить источники. К ним он отнес судебную практику — разъяснения Пленума, Обзоры практики ВС и акты по конкретным делам — и антимонопольную практику: разъяснения Президиума ФАС, письма регулятора, решения коллегиального органа регулятора, решения антимонопольного ведомства по конкретным делам и такие же акты территориальных органов.
Музыка выделил три основные проблемы с установлением единообразия практики при анализе конкретных дел (все — по некоторым вопросам):
отсутствие единообразия в антимонопольной практике;немногочисленность практики;отсутствие практики.Эксперт отметил, что стоит быть осторожными при попытке пересмотреть дело в ФАС со ссылкой на конкретные дела.
Стоит понимать, куда вы идете. Это не суд, который выступает арбитром. ФАС может высказать свою позицию, и не факт, что исправление ошибок будет в вашу пользу. Обращаясь в ФАС, вы должны быть четко убеждены, что нет никаких двойных вариантов оценки вашей позиции.
Адвокат обратил внимание, что оспаривание территориального акта в коллегиальном органе ФАС — это непростой институт. Возникает риск обжалования в суде. Акт федерального ведомства более авторитетный, чем решение нижестоящей инстанции. Если сторона обращается в коллегиальный орган и получает отрицательный ответ, то оспаривать его в суде значительно сложнее.
Александр Терентьев, технический директор Veta, рассказал, как организуют экспертизу в спорах о доказывании наличия или отсутствия картельного сговора на торгах. Он выделил три ключевых аспекта исследования специалистов:
субъекты товарного рынка;поведение участников торгов;экономическая обоснованность и целесообразность снижения стоимости на торгах.Среди практических аспектов антимонопольной сферы Наталья Варламова, адвокат МКА Николаев и партнеры, рассмотрела вопросы закупочного процесса. Она отметила, что заказчики могут по-разному пытаться ограничить конкуренцию. Эксперт дала рекомендации, как снизить риск отклонения заявки и повысить процент участия в закупке. Она отметила, что важно внимательно изучить документацию, чтобы своевременно выявить возможные уловки заказчика по ограничению конкуренции. Следует направлять ему запросы на разъяснение документов и требований к объекту закупки.
Как бизнесу развивать конкуренцию
Государство осознает необходимость поддержки бизнеса в период ограничений и в антимонопольной сфере.
В связи с экономическими и политическими изменениями ФАС старается оперативно на них реагировать и принимать меры по снижению регулирования и контроля для поддержки конкуренции.
Среди мер эксперт назвала отмену плановых проверок в марте 2022 года, а еще изменение правил внесения в реестр недобросовестных поставщиков, который ведет ФАС. Если поставщик надлежащим образом не исполнил контракт из-за непреодолимой силы, куда относят и санкции, на заседании антимонопольного органа он вправе обосновать, что не мог выполнить условия из-за введенных ограничений. При этом необходимо показать причинно-следственную связь.
Оксана Павлухина, руководитель группы практики антимонопольного регулирования ART DE LEX, рассказала о ценообразовании в условиях двусторонней монополии. Это ситуация, когда есть только один продавец и один покупатель. Цена в подобном случае зависит от способности контрагентов отстаивать свои интересы.
Даже если стороны заключают договор, это не означает, что они нашли консенсус. Кто-то все равно вынужден уступить.
Выгода для одного — это ущемление экономических интересов другого. Чтобы избежать перекосов в вопросах ценообразования и не ущемить позиции сторон, эксперт предлагает подключать к переговорам независимых специалистов — финансистов и аудиторов.
Один из инструментов развития конкуренции — антимонопольный комплаенс. Среди достоинств внедрения системы предупреждения рисков в компании Анастасия Тараданкина, партнер КА Delcredere, назвала снижение частоты плановых проверок. Юрист пояснила, что на основании Постановления Правительства от 01.03.2018 № 213 происходит градация компаний по величине рисков, когда антимонопольный орган контролирует соблюдение конкурентного законодательства. Компанию относят к категории с низким риском, если регулятор не проводит в ее отношении плановые проверки. К средней категории риска компанию причисляют, когда ее проверяют раз в пять лет, к высокой категории — при проверках раз в три года. Если в компании на протяжении не менее чем одного года действует комплаенс и нет привлечения к ответственности в течение трех лет, то этот риск могут пересмотреть, и тогда плановые проверки будут происходить реже. А если хозяйствующий субъект получил заключение антимонопольного органа о соответствии комплаенса требованиям законодательства и действовал в рамках этой политики, его не могут признать нарушителем, отметила Софья Шумакаева, юрист ART DE LEX
Дела о картелях антимонопольные органы возбуждают чуть ли не каждый день. Евгений Розенблат, адвокат Аронов и Партнеры, назвал наиболее распространенные признаки картельного соглашения:
использование единой инфраструктуры при организации, проведении и участии в торгах — применение одних IP-адресов при участии в закупках и совпадение свойств файлов, поданных в составе заявок;тесные и устойчивые связи между ответчиками;нелогичное поведение ответчиков на торгах, когда нет конкурентной борьбы;минимальное снижение начальных цен.По мнению антимонопольного органа, эти признаки говорят об устном соглашении. Оно привело к поддержанию цен на торгах, поскольку они окончились снижением начальных, максимальных цен.
Эксперт не согласен с такой позицией. Он отметил, что суды могут прийти к другим выводам. В качестве примера он привел спор, где суд отметил, что неподача ценовых предложений на аукционе сама по себе не доказывает антиконкурентного соглашения.
За картели следует ответственность вплоть до уголовной по ст. 178 УК («Ограничение конкуренции»). Это, в частности, лишение свободы по ч. 1 на срок до трех лет, а по ч. 2 — до шести лет. Денис Саушкин, управляющий партнер ZKS, отметил, что к уголовной ответственности привлекают генеральных директоров независимо от того, кто вступил в картельный сговор.
Ксения Фирсова, старший юрист АБ ЕПАМ, рассказала о Merger Guidelines ФАС — разъяснения позиции антимонопольного органа об экономической концентрации. По ее мнению, практическая польза этого акта выражается:
в доступности информации;открытости подходов в оценке сделок;сокращении временных затрат на подготовку сделки к рассмотрению и ее анализ регулятором;возможности оценить потенциальные риски, которые влияют на сроки «закрытия сделки».Об институте «закупочных союзов» рассказала Розалия Шарипзянова, юрист ART DE LEX Она пояснила, что это объединение покупателей для достижения выгод и преимуществ при закупке товаров. Таким образом они усиливают свою позицию в переговорах, что позволяет добиваться от продавца более низких цен, выгодных условий, более качественной продукции. Ключевая проблема этого института в том, что непонятно, как отличить союзы от картелей. Каждый случай оценивают индивидуально.
Шарипзянова отметила, что «закупочные союзы» ввели в России после пандемии, чтобы поддержать малый и средний бизнес. Они особенно актуальны для небольших продуктовых и региональных ретейлеров. Если крупные поставщики не хотят поставлять мелким продавцам брендовые товары, то продавцы могут объединиться, чтобы добиться своего.